Sentencia Penal Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 319/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00145/2018
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33031 41 2 2017 0000910
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000319 /2018
Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Bernabe
Procurador/a: D/Dª ENCARNACION SENDRA RIERA
Abogado/a: D/Dª SERGIO BEJAR FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 145/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias del Juicio Oral nº 188/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , (Rollo

de Apelación nº 319/18), sobre delito de abandono de familia por impago de pensiones, siendo parte apelante
Bernabe , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por
la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Sendra Riera y bajo la dirección del Letrado Don Sergio
Bejar Fernández, siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO
JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 5 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que condeno a Bernabe , concurriendo la agravante de reincidencia, como autor responsable de un delito de impago de pensiones, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas y a que indemnice a María Antonieta en la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas en el periodo enero de 2.016 a mayo de 2.017, ambos incluidos'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 319/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, salvo por lo que al tercero de ellos se refiere y
PRIMERO.- Tres son los motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal y vulneración del principio de presunción de inocencia, conducentes todos ellos a considerar la falta de capacidad económica del recurrente para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias de sus hijos y, por ende, la ausencia de su voluntad de impago de las mismas.

La STS de 3 de abril de 2001 , de muy frecuente cita por la jurisprudencia menor, ha establecido que los requisitos de este delito son los siguientes: 'a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio: b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

A propósito de esto último hemos reiterado en causas análogas (por ejemplo, SAP Granada de 6 de octubre de 2006 ) que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, esto es, la efectiva concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente (cfr. SSTS de 3 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 y 26 de octubre de 1996 ), pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, a la que no es ajena el proceso penal, pues, como razona la STS de 13 de febrero de 2.001 , 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En el supuesto que nos ocupa, como en tantos otros similares, no existe discusión sobre la concurrencia del elemento objetivo del impago. La controversia, como más arriba hemos dejado sentado, concierne al subjetivo, vinculado a una disponibilidad de medios económicos con los que poder abonar las pensiones y, por tanto, sobre la prueba de dicha disponibilidad.

Y son elementos relevantes a considerar en el caso que durante el periodo impagado el acusado, tal y como él mismo dice en su declaración, ha cobrado durante varios meses un subsidio de desempleo de unos 400 euros mensuales y que ha trabajado en varias ocasiones por espacio de varios días de forma esporádica cobrando unos 70 euros diarios, manifestando además que vive en una vivienda de su hermano, donde sólo duerme, que es ayudado por su padre y que, en ocasiones, le compra ropa a su hijo mayor, del que se ocupa cada día dándole comer.

Lo cual, unido a que durante el periodo a que se contrae esta causa no ha hecho pago parcial alguno por infimo que fuera de las pensiones alimenticias de sus hijos y no ha instado procedimiento de modificación de medidas, permite concluir que el Juez de instancia valoró la prueba practicada en el acto del juicio de una forma absolutamente lógica y racional, que existe prueba de cargo que permite la destrucción de la garantía de su presunción de inocencia y que el recurrente, al menos durante dos meses consecutivos, pudo cumplir con sus obligaciones alimenticias para con sus hijos y no lo hizo, incurriendo de este modo en la autoria de la conducta imputada.

A lo anterior, y para finalizar, añadir que la existencia previa de dos condenas por el mismo delito, que permite apreciar la agravante de reincidencia, junto con las características del bien jurídico protegido, la naturaleza de la infracción y el escaso efecto disuasorio producido por las sentencias dictadas con anterioridad en las que ya fue condenado como autor de sendos delitos de abandono de familia por impago de pensiones, justifica la opción del Juez a quo de imposición de la pena de prisión.

Por tanto, deben desestimarse los motivos argumentados por la defensa del acusado en el recurso interpuesto, que ha de ser rechazado, con confirmación la resolución atacada.



SEGUNDO.- En consecuencia, siendo de desestimar el recurso interpuesto, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas al apelante, arts. 123 del C.p . y 240.2 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernabe , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000 , en las diligencias del Juicio Oral de las que esta alzada dimanan, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su no tificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.