Sentencia Penal Nº 145/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 190/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0001403
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000190 /2018 -S
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Miguel , Amadeo , Emilio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, MARIA DEL CARMEN VIDAL
CASTIÑEIRA , ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERREIRO NOVO, JOSE MANUEL FERREIRO NOVO , VICTOR
MANUEL BOUZAS GALBAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 190/2018, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 1 de los de FERROL, en el Juicio Oral Núm.: 229/2017, seguidas de oficio por un delito robo
con fuerza en las cosas, figurando como apelante el acusado Miguel , Amadeo , Emilio , y como apelado
el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de FERROL con fecha 28/12/2017, dictó Sentencia , modificada por Auto aclaratorio, y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO A Emilio , Amadeo e Miguel como coautores de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 16 , 62 , 237 y 242.1 , 2 y 3 CP , y un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 CP (en relación con el art. 5.1.c) del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), concurriendo respecto de todos ellos, en el delito de robo con violencia o intimidación, la circunstancia agravante de disfraz del articulo 22.2 CP , y respecto de Miguel la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP , y respecto de Amadeo la circunstancia atenuante análoga de drogadicción del. art 21.7 en relación con el art 21.2 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos, por el delito de robo con violencia e intimidación, de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Angelica y Isabel , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentren, y de comunicación con ellas por cualquier media, por tiempo de 6 años; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, que conlleva pérdida definitiva de la licencia, así como el abono de 1/3 parte de las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Miguel , Amadeo , y Emilio que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 01/03/2018, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 10/04/2018, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar a los acusados Emilio , Miguel y Amadeo , como coautores de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, y de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo respecto de todos ellos, en el delito de robo con violencia o intimidación, la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , respecto de Miguel la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y respecto de Amadeo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de robo con violencia e intimidación, de 3 años y 6 meses de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, accesorias y costas. Y frente a la citada sentencia recurren en apelación tanto la representación procesal de los acusados Miguel y Amadeo como la representación procesal del acusado Emilio , recursos que, ya se anticipa, no serán estimados en esta alzada.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Miguel y Amadeo .

Se opone esta parte recurrente a la sentencia de instancia alegando en primer lugar vulneración de precepto constitucional, por haberse conculcado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con el auto de 20 de abril de 2017 , que infringe el principio de especialidad, lo que debería determinar su nulidad, y con ello la de todas las intervenciones telefónicas y el resto de actuaciones que traen causa de dicha intervención inicial. Se invoca asimismo en el escrito de recurso la nulidad de las intervenciones telefónicas producidas desde la llamada del 29 de abril a las 21:39 horas por vulneración de lo establecido en el artículo 588 bis i), en relación con el artículo 579 bis, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el lapso de tiempo transcurrido entre el hallazgo casual del nuevo delito y la remisión del oficio al Juzgado originalmente competente por el que se informa del referido descubrimiento.

En tercer lugar se alega vulneración de precepto constitucional, por haber entrado a analizar la concurrencia de la atenuante de drogadicción, solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y suprimida posteriormente al elevar las conclusiones a definitivas, en relación con Miguel , y que, al haber sido desestimada la concurrencia de dicha circunstancia, le ha causado indefensión y un claro perjuicio en un posible e hipotético trámite futuro de solicitud de suspensión de la ejecución de la pena impuesta.

Alega asimismo esta parte recurrente vulneración de la presunción de inocencia por aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 22.2º del Código Penal (ejecutar el hecho mediante disfraz) al no constituir presupuesto que legitime su aplicación el enmascaramiento de una parte solo de la cara y no ser comunicable a los partícipes el uso de un pasamontañas por parte de Miguel , solicitando en consecuencia que no se aplique la agravante de disfraz a Amadeo .

En el siguiente motivo de impugnación cuestiona el recurrente la determinación de la pena con relación a Amadeo , estimando que no se ha tenido en cuenta respecto a este acusado la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción Por último, postula que, considerando la tentativa como inacabada, la pena debe ser rebajada en dos grados y no solo en uno.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. En su escrito de defensa obrante a los folios 400 y 401 de la causa la parte ahora recurrente efectuó ninguna consideración sobre la posible nulidad del auto de fecha 20 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Ferrol , que acordó la intervención telefónica por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, ahora cuestionado. Tampoco consta impugnación, por vicio de nulidad, realizada durante la fase de instrucción.

Es de aplicación al presente supuesto la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en la STS 86/2016, de 25/10/16 cuando establece que ' 1.- Esta Sala tiene declarado, SSTS.

246/2014 de 2.4 , 499/2014 de 17.6 , 689/2014 de 21.10 , 171/2015 de 19.5 , 426/2016 de 19.5 , que la solución jurisprudencial a intervenciones telefónicas derivadas de las acordadas en otro proceso ha sido en algunos aspectos, divergentes por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno de 25-6-2009-.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad'.

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que '... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias . En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: 'Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. 'El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal 'in dubio pro reo' llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas '.

A la pertinencia y buena fe de la propuesta de nulidad se refiere la STS de 26 de abril de 2017 en los siguientes términos: ' Hemos de recordar la doctrina fijada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en su acuerdo plenario no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009.

Dijimos allí: En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba .

Una primera conclusión es evidente: la decisión adoptada por el Juzgado de Valencia en 30 de abril de 2014 ordenando la intervención de conversaciones telefónicas, que fue la que permitió la actuación policial del descubrimiento de las fuentes probatorias que llevaron a la condena de los recurrentes, se justificó por la información obtenida mediante otras intervenciones de tales comunicaciones ordenada por otro Juzgado (Puertollano) en el curso de otro procedimiento penal.

En la causa seguida en Valencia constaba, al respecto, el testimonio de la decisión de Puertollano ordenando la prórroga de las intervenciones establecidas en una anterior decisión (marzo de 2013, como dice el recurrente, y también enero de ese mismo años a la que el recurrente no hace referencia expresa y específica).

Y constaba también en la resolución de abril de 2014 del Juzgado de Puertollano había examinado las razones consideradas por el Juzgado de Málaga cuando adoptó la primera decisión de todas las relativas a intervención de comunicaciones telefónicas.

Con tales premisas es de destacar que los tres recurrentes, cuando formularon sus respectivos escritos de calificación provisional, impugnaron las resoluciones que acuerdan las intervenciones, sin hacer ninguna especificación de las atañidas por la queja.

Una elemental exigencia de buena fe procesal ( art. 11 de la LOPJ ) permite acotar la exigencia a la acusación a que hacíamos referencia en nuestro acuerdo plenario antes citado. Por un lado nada obsta a asumir una cierta laxitud en la configuración del presupuesto de «promoción del debate» por parte de quien cuestiona la legitimidad de un medio de prueba como el aquí examinado. En cuanto al tiempo, basta que la queja surja en la instancia. Como ocurre en el presente caso, ya que se hizo al calificar provisionalmente . En lo que atañe al contenido cabe incluso tolerar una cierta inconcreción. Pero eso sí, teniendo en cuenta que la queja debe acotar los términos del debate que se exija sea suscitado. En el mismo ha de salvaguardarse el derecho de la parte que propuso el medio impugnado en una doble medida. Salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a usar los medios de prueba, como lo son las conversaciones grabadas. Y salvaguardar su derecho de defensa, en el sentido de conocer los términos de la impugnación del medio que propone para que pueda dar cumplimiento a la exigencia que describimos en nuestro acuerdo plenario de «justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada ».

Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado concluimos que la defensa de los acusados cumplió la exigencia temporal de impugnar durante la instancia en tiempo que permitía a la acusación justificar la legitimidad del medio probatorio (conversaciones telefónicas grabadas) que propuso. Pero, dada la inconcreción de los términos usados en el escrito de calificación de los acusados, el debate había de entenderse limitado a la resolución dictada en la causa en que eran acusados y, por aplicación del acuerdo de esta Sala Segunda, a la acreditación de la legitimidad de la decisión adoptada en el procedimiento de que traía causa, que era el seguido en Puertollano, y no necesariamente otras decisiones en procedimientos diversos, como el seguido desde antes en Málaga, que además tenía por objeto otros hechos diferentes y afectaba a sujetos aquí no imputados.

Por las razones que hemos expuesto al examinar la secuencia de las decisiones judiciales recaídas durante la tramitación de sendos procedimientos (Puertollano y Valencia), la legitimidad de las resoluciones antecedentes (Puertollano) de las aquí (Valencia) cuestionadas aparece sobradamente justificada. Lo que es suficiente para resolver el debate tal como vino planteado por los acusados sin que se lesione aquellos derechos a la tutela judicial y defensa de la acusación, desde la debida observancia de la buena fe procesal.

Lo que hace innecesario examinar la legitimidad de otras actuaciones aún anteriores a las examinadas (como las ocurridas en Málaga) y respecto de las cuales la acusación de buena fe podía no sentirse interpelado a acreditar su legitimadad.

Sin que, por otra parte, exista el más mínimo indicio que suscite una duda razonable respecto de tal legitimidad. Ni la parte hace referencia a insuficiencia de información que legitime la intervención, ya que el motivo se circunscribe a la constancia en las actuaciones de tal información legitimadora.

Por todo ello también hemos de rechazar este segundo motivo '.

Y, en este mismo sentido, la STS 795/2016, de 25/10/2016 , señaló lo siguiente : 'La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en el fundamento derecho primero, apartado IV, y la desestima con argumentos que deben ser asumidos. Así admite la posibilidad de que no consten y el Ministerio Fiscal no lo haya previsto, algunas de las resoluciones autorizantes de intervenciones telefónicas iniciadas o de prórroga, pero rechaza que tal omisión pueda producir la nulidad de todo lo actuado por cuanto 'esta invocación no logra establecer el nexo de unión entre la conversación telefónica carente de resolución autorizante y el efecto general de nulidad' máxime cuando en el presente procedimiento aparecen reseñados diversos autos habilitantes de intervenciones telefónicas ... Razonamiento correcto por cuanto los recurrentes se limitan a denunciar la indefensión que les ocasiona aquella omisión, pero olvidan como constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida, tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

... Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases , pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo '.

Tampoco procede considerar nulas las intervenciones telefónicas habidas entre 29 de abril de 2017 y el día 2 de mayo del mismo año. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo 20 de noviembre de 2006 ' El motivo no puede prosperar. La Sala sentenciadora de instancia relata en el factum que, con fecha 28 de noviembre de 2003, el Juzgado de Instrucción dispuso la ampliación de la medida de intervención telefónica acordada en Autos de fechas 31 de octubre y 19 de noviembre de 2003, al efecto de investigar tal delito contra la salud pública, además del inicial delito de homicidio, prorrogando el secreto de las actuaciones.

En el segundo apartado del relato fáctico, se detallan todas las conversaciones que tienen relación con el delito ahora juzgado, y de ellas, solamente dos, las correspondientes a los días 21 y 22 de noviembre de 2003, son anteriores al mencionado Auto, lo que significa, lisa y llanamente, que estas dos conversaciones, temporalmente consecutivas, fueron las que alertaron a la policía judicial acerca de la petición de la ampliación, lo que efectivamente se produjo, y las demás (1, 3, 15 y 23 de diciembre de 2003), se encontraban bajo la cobertura específica de tal ampliación judicial. De modo que, conforme a la doctrina del 'hallazgo casual' ( SSTS 733/2004, de 7 de junio , y 763/2003, de 30 de mayo , entre otras muchas), en donde se amplía la autorización de la injerencia para este nuevo delito que aparece, el motivo no puede prosperar '.

Y como estableció la STS 47/2017, de 12/01/2017 , ' ... en la STS 616/2012, de 10 de julio , se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.

Pues bien, trasladando los criterios precedentes al caso concreto, conviene subrayar, en primer lugar, que el examen de las diligencias de escucha en que afloraron los datos referentes a un presunto delito de falsificación de moneda constata que ha sido un periodo de once días el que tuvieron los funcionarios para verificar la existencia de indicios de un nuevo delito. Por lo tanto, si se pondera el margen de tiempo que tienen los agentes para verificar el contenido de las nuevas escuchas, el alcance de las mismas y su repercusión en el conjunto de la investigación, a lo que ha de sumarse la dación de cuenta a sus superiores y la preparación del atestado con la nueva solicitud de autorización de una escucha que afecte también a los nuevos hechos delictivos, no puede concluirse que se esté ante un supuesto en que la dación de cuenta a la autoridad judicial se haya producido con una demora que permita hablar de una actuación policial fradulenta en orden a esquivar maliciosamente la judicialización de la investigación de los nuevos hechos .

Así las cosas, si bien puede afirmarse que la reacción policial no resultó inmediata a la aparición de las conversaciones referentes al nuevo delito en la grabación de las escuchas, lo cierto es que tampoco se produjo con una demora que permita hablar -si se atiende a la propia mecánica de la grabación, a la escucha de lo grabado y a la ponderación de su relevancia incriminatoria- de una dilación que determine la nulidad del contenido de las escuchas con respecto a las fechas de esos 11 días. Máxime si, tal como se argumenta por la Audiencia y el Ministerio Fiscal, cuando se escucharon los datos determinantes de las diligencias de registro domiciliario ya había sido autorizada la escucha específicamente encauzada para la investigación del nuevo delito de falsificación de moneda.

La ponderación del grado de demora en la dación de cuenta al Juzgado y de la posible falta de cobertura judicial del contenido de algunas de las conversaciones afectantes al nuevo delito, una vez sopesada la mecánica de actuación policial en el ámbito de las escuchas y la comunicación de su contenido al órgano judicial, no permite concluir que se esté ante una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que derive en la nulidad procesal que postula la defensa '.

Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, debemos concluir que no ha existido demora determinante de la nulidad invocada, pues la comunicación al Juzgado de la existencia de indicios de un nuevo delito se produjo en un intervalo de tiempo razonable, las conversaciones impugnadas se encontraban protegidas por el hallazgo casual, y el auto que acordó deducir testimonio cumple con las exigencias constitucionales.

En tercer lugar alega la parte recurrente vulneración de precepto constitucional al haber entrado la sentencia a analizar, para desestimarla, la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción respeto de Miguel . Tampoco puede prosperar el recurso en este extremo teniendo en cuenta que el análisis respecto a la concurrencia de dicha circunstancia es idéntico en los dos acusados, Amadeo e Miguel , y no puede eficazmente sostenerse que respecto de Amadeo se confirme la sentencia en cuanto aprecia dicha circunstancia y además se tenga en consideración la misma a la hora de determinar la pena atendiendo al principio de proporcionalidad, y que respecto de Miguel se revoque la sentencia y, en definitiva, no se entre en la consideración de dicha circunstancia. El vicio de congruencia debió hacerse valer a través de la petición de aclaración, rectificación o complemento de la sentencia de instancia. Las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo, y por ello las distintas alegaciones de los recurrentes en relación a dicha circunstancia no pueden determinar la revocación de la sentencia de instancia, sin entrar a analizar la atenuante de drogadicción, en relación con Miguel , y la valoración y ponderación de dicha circunstancia en relación con Amadeo para determinar la pena de acuerdo con el principio de proporcionalidad que postula el recurrente, cuando en instancia la invocación de la circunstancia fue la misma para ambos acusados y no se interesó la aclaración, rectificación, o complemento de la sentencia.

A lo que cabe añadir que la no apreciación de la referida circunstancia atenuante de drogadicción respecto a Miguel en nada afecta al 'trámite futuro de solicitud de suspensión de la ejecución de la pena impuesta' por cuanto, como puso de manifiesto la STS 716/2014, de 29/10/2014 , 'A este respecto conviene efectuar una puntualización. Los ámbitos de aplicación de los arts. 21.1 y 2.2 y 87 CP no coinciden exactamente. La apreciación de la atenuante exige una adicción grave a las sustancias descritas así como la relación de causalidad. Para la aplicación de los beneficios de suspensión de condena especiales del art.

87 basta constatar una dependencia que no ha de revestir una especial intensidad; aunque de otro lado se reclaman otros requisitos cuya ausencia bloquearía la atenuación (sometimiento a tratamiento, singularmente).

Caben casos en que no apreciándose la atenuante sí será factible plantearse esa suspensión especial, con todos sus componentes adicionales (proceso de rehabilitación), por circunstancias diversas: bien, como en este caso, porque existiendo dependencia (lo que puede ser suficiente para el art. 87) no sea grave (lo que excluye la atenuante); bien porque no se haya discutido sobre esa cuestión en el juicio ... Diferente sería el supuesto de rechazo expreso en la sentencia de la condición de drogodependiente. A la hora de evaluar la posibilidad de los beneficios previstos en el art. 87 CP , el panorama estaría totalmente condicionado por esa estimación de la sentencia.

A diferencia de su antecedente legislativo ( art. 93 bis CP 1973 ) el art. 87 no exige que se declare probada en la sentencia la situación de drogodependencia del sujeto, ni mucho menos, que se haya apreciado una atenuante ( STS 510/2000, de 28 de marzo que varía el criterio aparentemente contrario de la STS 1228/1998, de 15 de octubre ).

No cabría si en la sentencia se declara probada la no adicción del sujeto a las sustancias a que se refiere el art. 20.2º o la falta de relación entre dicha adicción y la comisión del hecho delictivo . Pero sí es posible la concesión de esos beneficios si la sentencia deja imprejuzgada esas cuestiones o deniega la atenuación por razones que no excluyen la aplicación del art. 87 CP ( STS 546/2007, de 12 de junio )'.

Entrando ahora en el siguiente motivo de impugnación, considera el recurrente que la agravante de disfraz, que sí sería aplicable a Miguel , por llevar su rostro oculto con un pasamontañas, no sería aplicable extensivamente a Amadeo . Tampoco procede estimar el recurso en este extremo pues la sentencia declara probado que los acusados ocultaron su rostro para no ser identificados mediante las capuchas de las prendas que portaban y pasamontañas; concretando en la fundamentación jurídica que Miguel ocultaba su rostro con pasamontañas y que a Amadeo se le intervino también un pasamontañas negro que llevaba puesto a modo de gorro. No procede la estimación del recurso en este extremo. Respecto a la idoneidad del pasamontañas para apreciar la agravante del artículo 22.2 del Código Penal se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002 . Si el pasamontañas cubre parcialmente el rostro, dejando visible un área circular que comprendería la zona de los ojos, nariz y pómulos, integraría asimismo los presupuestos fácticos de la citada agravante conforme a la sentencia del Tribunal supremo de 13 de marzo en de 2012.

Procede también la confirmación de la sentencia distancia que, con relación a Amadeo , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la circunstancia agravante de disfraz, considera que debe prevalecer el fundamento de la agravación y por lo tanto impone la pena dentro de la mitad superior y ello atendiendo a la especial gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que, si bien la sentencia de instancia considera los hechos propios de la delincuencia funcional, el modus operandi, el producto que pensaban obtener con el robo y las circunstancias que rodean los hechos, uso de armas, pasamontañas, y planificación, determinan la necesaria consideración del fundamento de la agravación.

En cuanto al último motivo de impugnación, en el que se invoca la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , la sentencia de instancia considera que, dada la energía criminal desplegada, especialmente intensa, la rebaja de la pena debe ser solo en un grado. Dicho criterio debe mantenerse y en este sentido es abundante la doctrina del Tribunal Supremo que se refiere al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento ( sentencias del Tribunal Supremo 3 de julio de 2012 , y 12 de junio de 2014 , entre otras). Como señaló la STS 539/2014 de 02/07/2014 , el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, por lo que puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

A la valoración conjunta, criterio subjetivo, que pone el acento en el plan del autor, y a las características objetivas, que valoran la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 , precisando que, sin desconocer la controversia doctrinal sobre si se trata de fundamentaciones alternativas o acumulativas, es lo cierto que la doctrina mayoritaria de la Sala se inclina por una valoración conjunta.

En el caso de autos, el relato fáctico pone de manifiesto la planificación, la patente intención de los autores, el grave peligro inherente al hecho premeditado, y el comienzo de su ejecución, de modo que si no fuera por la profesional intervención de las Fuerzas de Seguridad y al hallazgo casual en relación con las intervenciones telefónicas inicialmente acordadas, el delito sin duda se habría consumado.



TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Emilio .

Con carácter previo al examen del recurso hemos de rechazar la solicitud de celebración de vista peticionada por la parte recurrente, por cuanto la resolución recurrida es una sentencia y no un auto en el que se acuerda la prisión provisional, que es el supuesto contemplado en el artículo 766.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto en el que el recurrente fundamenta su petición.

En cuanto a los motivos de impugnación, alega en primer lugar esta parte recurrente, en trámite de recurso de apelación, y previamente lo plantea como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, la nulidad del auto de fecha 20 de abril de 2017 , de intervención de las conversaciones telefónicas, con fundamento en la comisión de un presunto delito contra la salud pública, alegando que el oficio policial mediante el que se solicitaba la intervención de las comunicaciones no habría aportado indicios bastantes para legitimar la intervención de las citadas comunicaciones. Igualmente se adhiere el recurrente a la nulidad planteada por la defensa de Miguel y Amadeo respecto a la no deducción inmediata de testimonio para la instrucción de nuevos hechos (delito patrimonial).

Como segundo motivo de impugnación alega vulneración de precepto constitucional por haberse conculcado el derecho la presunción de inocencia en relación con la indebida aplicación de la agravante de disfraz, teniendo en cuenta que Emilio 'llevaba la cabeza cubierta parcialmente pero se le reconocía perfectamente'. Por último, postula asimismo que la pena se rebaje en dos grados.

Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior en cuanto a la inadecuación del trámite para plantear la nulidad del auto de 20 abril de 2017 , teniendo en cuenta que la nulidad no ha sido interesada durante la instrucción, ni siquiera durante la fase intermedia, en el escrito de defensa.

Nos remitimos también a lo expuesto que en el Fundamento de Derecho anterior en cuanto a la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas producidas desde el 29 de abril de 2017, y que dieron lugar tanto al auto de 2 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Ferrol en las Diligencias Previas 347/2017, como al auto de esa misma fecha del Juzgado de Instrucción Número 2 de Ferrol, que acuerda incoar Diligencias Previas en virtud del testimonio recibido de aquel Juzgado.

Del mismo modo nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior en cuanto a la consideración del grado de ejecución del delito y a la procedencia de la rebaja de la pena únicamente en un grado.

Por último el recurrente, si bien tapaba parcialmente la cabeza con una capucha, conocía el uso del pasamontañas por sus compañeros, que eran los que portaban el revólver detonador y la defensa eléctrica, se beneficiaba de ello como medio para la ejecución del delito como más facilidad, por lo que dicho propósito concurre en todos los partícipes conocedores de tal circunstancia (en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000 ). No merece consideración distinta de los otros coautores y por lo tanto la agravante de disfraz le es aplicable.

Por todo lo anteriormente expuesto procede, con desestimación de los recursos formulados, la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto, Que , con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Miguel y Amadeo , y por la representación procesal de Emilio , contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 , aclarada por auto de fecha 24 de enero de 2018,dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 229/2017 por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.