Sentencia Penal Nº 145/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 381/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MBM167
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0253562
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 381/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 282/2016
Apelante: D./Dña. Eva
Procurador D./Dña. ELOISA GARCIA MARTIN
Letrado D./Dña. GUSTAVO FAJARDO CELIS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. DELIA RODRIGO DIAZ
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 145/2018
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
Visto ante esta Sección, el rollo de apelación nº 381/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia 5/2017 de 10/01/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de
Madrid, en el P.A 282/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de USURPACIÓN; siendo
parte apelante DOÑA Eva y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente
la Ilma Sra Doña DELIA RODRIGO DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid dictó sentencia nº 5/2017, en fecha 10 de enero de 2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: # CONDENO A Eva , como autora responsable de un delito leve de usurpación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE TRES MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS (4 euros), y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas causadas, Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en término de DIEZ DIAS transcurrido el cual se procederá a declararse su firmeza.

Así, por esta Sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo#

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de doña Eva condenada en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. DELIA RODRIGO DIAZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO. - Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO . - El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eva alega la infracción de precepto legal, en concreto del artículo 245.2 del código penal , al considerar que no concurren en la conducta atribuida a la penada los elementos que integran el referido tipo penal.

Asimismo se señala que la sentencia es incongruente y que quiebra los principios de legalidad, tipicidad y de intervención mínima, por lo que con fundamento en lo argumentado en el escrito de recurso, se interesa el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el penado.



SEGUNDO . - Para la resolución del recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Igualmente sobre el alegado 'error en la valoración de la prueba', es preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.



TERCERO.- En el recurso de apelación presentado se alega la infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 245.2 del código penal , al considerar que no concurren en el presente caso todos los elementos justificativos de la aplicación del referido tipo penal.

Castiga el artículo 245.2 del texto punitivo la siguiente conducta '2 . El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

Dicho tipo penal castiga como modalidad delictiva específica la ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 y que se mantiene en el vigente Código como delito leve.

Como establece la S.T.S. 800/2.014, de 12 de noviembre , ' La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

En el presente caso doña Eva no compareció al acto de juicio para explicar su versión de los hechos.

Consta en las actuaciones que prestó declaración ante el juzgado (F. 179), en la que reconoció que vivía en la vivienda objeto de litigio desde el mes de junio; que se la alquiló un chico por 200 euros, que fue quién le dio la llave de la casa. Que no firmó ningún contrato.

Que no paga agua ni luz y que vive allí con sus dos hijos menores de edad.

En el presente caso, de la documental unida al procedimiento se desprende que la entidad 'BANKIA S.A' es la propietaria del inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 de Madrid, en virtud de adquisición por dación en pago realizada mediante escritura pública de fecha23 de diciembre de 2009 (documento nº 2 de los aportados con la denuncia), figurando a los folios 35 y ss copia de la escritura pública de dación en pago de deuda, presentado denuncia en fecha 23 de junio de 2015 (F.2 de las actuaciones) Al folio 79 de la causa consta que 'BANKIA S.A' ha vendido la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 de Madrid a la entidad 'EGLEFIN INVESTMENTS SAU'.

En el escrito de denuncia consta que la entidad 'BANKIA SA.' ha tenido conocimiento de que la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 de Madrid, está siendo ocupada de forma ilegal, habiendo forzado los ocupantes la cerradura existente.

Al folio 32 de las actuaciones consta que los agentes del cuerpo nacional de policía con número NUM003 Y NUM004 se personan en fecha 8 de julio de 2015 en la sede del inmueble ocupado, identificando a doña Eva mediante exhibición de DNI, en virtud de gestiones policiales.

La penada ha declarado como investigada en fecha 27 de enero de 2016 (F. 179 y siguientes), teniendo conocimiento pleno de los hechos objeto de acusación y de la voluntad contraria por parte de la propiedad a que ocupasen el inmueble.

Del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal.



CUARTO.- La sentencia impugnada analiza adecuadamente y de forma coherente el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral.

Al respecto es preciso recordar que como señala la STS 251/2004 de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004) ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en lo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Respecto de la alegación relativa a la inexistencia del tipo penal, con vulneración del principio de legalidad, sobre la base de que la penada consideraba que estaba ocupando la vivienda de forma legal, debe señalarse que se trata de una mera alegación defensa que no viene corroborado por un dato objetivo que lo sustente, ya que no consta que la penada haya aportado documento alguno encaminado a acreditar la existencia de negociaciones encaminadas a la obtención de un alquiler social, ni tampoco consta que hayan firmado ningún contrato de alquiler que plasmara la entrega de las llaves de la vivienda o el pago del dinero, ni tan siquiera se sabe qué persona les entregó las llaves. Por tanto, se trata de un relato escasamente verosímil, que no puede considerarse quede explicado por la precariedad económica o la necesidad de alojamiento de la acusada pues tales circunstancias no salvan el hecho de que ésta era conocedora de la ajenidad del inmueble en atención al injustificado acceso al uso y disfrute del mismo y sus servicios.

Por otro lado consta en autos que la policía comunicó a la penada en fecha 8 de julio de 2015 la circunstancia de estar ocupando de forma ilegal el inmueble, habiéndosele tomado declaración como investigada en el Juzgado en fecha 27 de enero de 2016 y, pese a lo expuesto, la penada siguió ocupando la vivienda objeto de la presente resolución, por lo que no cabe alegar ignorancia o desconocimiento y, por lo tanto, ausencia de dolo.

Ello pone de relieve que la penada tenía conocimiento de que el inmueble era ajeno y que carecía de título y autorización de su titular para ocuparlo, y que de forma consciente e intencional continuó habitando el mismo con vocación de permanencia pese a la voluntad contraria de la propiedad a la ocupación, todo lo cual configura el dolo del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal .

Por lo expuesto en el presente fundamento jurídico, en lo relativo a la existencia de infracción de precepto legal, en relación con la aplicación del artículo 245.2 del código penal , el motivo de apelación esgrimido por la representación procesal de doña Eva debe decaer.

Respecto de las alegaciones recogidas en el escrito de recurso referidas a la falta de acreditación del dominio y a la falta de posesión por parte de 'BANKIA S.A' deben ser desestimadas.

Como señala, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 28 de marzo de 2011 , " Esta misma Sección ha tenido ocasión de declarar (Sentencia de 3 de febrero de 2011 ) que 'la intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde con los principios básicos que informan al Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Y no debe olvidarse, en esta labor hermenéutica, que existe un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( artículo 3.1 del Código Civil ), así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados pueden dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes ( STS. de 4 de Abril de 1990 , que cita, a su vez, las de 7-3 y 30-5-88 y 10-6-89 ). / Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria -civil y penal-, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema 'ratio', sólo puede quedar reservada, en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación. / La ubicación sistemática del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) en el Título XIII ('Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico') nos permite anticipar que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del derecho de propiedad, lo que permitiría aventurar la hipótesis de que cualquier otra posesión, como por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio, o que no esté vinculada a ningún derecho, no puede tener protección penal. Estas posesiones, si se ven perturbadas, obligaban a recurrir a los medios a que se refiere el artículo 446 CC (LA LEY 1/1889). Ahora bien, entrando en el análisis del tenor literal del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), parece claro que el legislador ha querido prohibir un riesgo específico del bien jurídico posesión: el que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplada en el citado precepto, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. / No puede olvidarse nunca que la posesión es, antes que nada, un hecho protegido jurídicamente en forma amplia en lo civil con los interdictos posesorios y con carácter excepcional penalmente. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación: habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa. / De esta forma, sobre la base de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta el carácter excepcional de la protección penal y atendiendo al criterio de proporcionalidad que debe informar toda intervención penal, sólo cabe considerar, entre las situaciones amparadas por el art.

245.2 CP (LA LEY 3996/1995), aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta. / La intervención penal aparece desproporcionada tratándose de fincas abandonadas, en mal estado; pero no es el criterio de la habitabilidad el que ha de considerarse para hacer entrar en juego la norma penal, sino el del bien jurídico que se trata de proteger con ésta, que es, como se ha dicho, la posesión del propietario socialmente manifiesta. '".

Sin embargo, en el presente caso no se dan las circunstancias que obliguen a entender improcedente el castigo penal de los hechos.

El inmueble no era habitualmente ocupado por la entidad propietaria, pero sí era controlado por su legítimo dueño, al que no pudo acceder cuando la penada accedió al interior del inmueble; propietario que, por otra parte, no se desentendió en el control sobre el inmueble (lo visitaba con cierta regularidad y denunció la ocupación poco después de que se convirtiera en permanente en cuanto lo detectaron), siendo manifiesto que el perjuicio que dicha ocupación representaba a los fines de poder comercializar con el inmueble.

A la vista de lo expuesto en el presente fundamento jurídico se estima que el recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Eva debe decaer.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid con fecha 10 de enero de 2017, en el juicio oral nº 282/16 , que se CONFIRMA, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 23/4/2018. Doy fe.