Sentencia Penal Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 30/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 145
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Berja
ROLLO DE SALA Nº 30/18
P. ABREVIADO Nº 50/16
En Almería, a 9 de Abril de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa seguida contra
Armando , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales representado por la Procuradora
Dña. Eloisa Alabarce Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez.
Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y D. Belarmino y Dña. Luisa como
acusación particular, representados por el Procurador D. José María Escudero Ríos y defendido por la Letrada
Dña. María de Gador Figueroa Sánchez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de Julio de 2015 se presentó querella frente al acusado por posible delito de estafa continuándose en Juzgado nº1 de Berja, dictándose correspondiente Auto de apertura de Juicio oral en fecha 18 de Octubre de 2017 por sendos delitos de estafa y de apropiación indebida.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 4 de Abril de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art articulo 252 en la redacción vigente en el momento de los hechos, en relación con los artículos 249 y 250.5° del Código Penal . Solicitando un apena para el acusado de de PRISION de 4 anos y 6 meses, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12 meses con una cuota diaria de 18 euros y responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Código Penal . Y costas según el articulo 123 del Código Penal solicitando como responsabilidad civil la indemnización a favor de las perjudicadas de la cantidad de 510.871 euros La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 250 .1 º y 6º cp en relación con el art 248 del mismo cuerpo legal solicitando una pena de 6 años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 18 euros y subsidiariamente delito de apropiación indebida adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal, solicitando como responsabilidad civil la cantidad de 510.871,50 euros y pago de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado al no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.

II.-HECHOS PROBADOS Con fecha 27 de noviembre de 2006 el acusado, administrador único de la entidad MARSANCHEZ S., efectuo contrato de compraventa para adquirir una finca rustica de secano en el paraje del Cercado del termino municipal de Adra, de 27 hectáreas, por la cantidad de 831.162 euros, perteneciente a Belarmino y Luisa , de los que se llego a abonar 30.000 euros el día 20.10.08 y se aplazaron seis pagares por importe de 801.162 euros con cargo a la cuenta del acusado; Como consecuencia de un posterior acuerdo entre las partes se celebro contrato de compraventa en fecha 15 de Abril de 2008 mediante el que a cambio de dos duplex solo se abonaron los tres primeros pagares n° AJ. NUM001 por 60.000 euros, el AJ NUM002 de 60.000 euros, y AJ NUM003 por 170.000 euros. El solar adquirido tenia por objeto la ejecución de una promoción de viviendas.

El importe de los restantes tres pagares: AJ NUM004 , AJ NUM005 y AJ NUM006 , por una cantidad de 170.290,50 euros cada uno, fueron permutados por la adquisición de dos viviendas unifamiliares duplex n° NUM007 y NUM008 , mediante contrato privado por un precio pactado de 510.871 euros; Los referidos pagares fueron entregados por los vendedores al acusado; no siendo depositados en cuenta corriente a nombre de Belarmino y Luisa , ni garantizando su devolución. La construcción de las viviendas después de 13 años no ha podido realizarse por no ser viable urbanísticamente, ni se han entregado las cantidades que representaban los pagares, no constando requerimiento fehaciente para su devolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1 .1 º y 6º del Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación particular personada en este procedimiento penal.

En efecto, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

El requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendo el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese ' dolo subsequens ' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa , porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así las cosas ,y, con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el plenario, valorada en conciencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr , limitada a la declaración del acusado, y de los acusadores privados como perjudicados declaraciones testificales y documental obrante en autos, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa.

En efecto no se desprende engaño alguno en el actuar del acusado, ni en el contrato de compraventa de fecha de 2006 de la finca ni en el posterior contrato de compraventa de los duplex de fecha 15 de Abril de 2008, pues fue a instancias de los vendedores la modificación del mismo y posterior permuta por dos dúplex, y así lo reconocen las partes en su interrogatorio. De la documental, pagos al ayuntamiento por aprovechamiento urbanístico municipal folio 64, asi como la aportada en el acto del Juicio, no resulta engaño alguno tendente a simular la construcción de viviendas ni por ende la obligación de entrega de las viviendas, sino tan solo la imposibilidad, por no existir licencia para su construcción habida cuenta de la calificación del terreno. Se acreditan pagos superiores a 60.000 euros como socio de la junta de compensación en una cuota de 6,5% para ejecución de obras de urbanización.

Y en este sentido Luisa a preguntas de la defensa reconoció que su hermana también intento edificar en la finca colindante pero no pudo, manteniéndose su explotación agrícola . Reconocieron las partes que si bien se trataba de una finca rustica el objeto de venta, había expectativa de convertirse en urbanos y poder así edificar. La entrega de los pagares, tres de los cuales se cobraron, la existencia de una empresa constructora, Marsanchez, de la que era administrador único el acusado, que no se acredita en el momento de contratar, como insolvente, son datos de los que no podemos deducir la voluntad oculta de incumplir la obligación propia, surgiendo duda razonable. En consecuencia, no se aprecia que el acusado actuaran con engaño, sin perjuicio de que efectivamente hubiere cumplido parcialmente su contrato de compraventa y permuta. Cuestión estrictamente civil.



SEGUNDO.- Tampoco consideramos que los hechos revistan caracteres de un delito de apropiación indebida, rechazando la cuestión de infracción del principio acusatorio propuesta por la defensa y que ya se fundamento en el plenario. Solo añadir que los hechos que contenía la querella así como los que fueron objeto de interrogatorio al investigado en Instrucción y por los que se apertura juicio oral son idénticos, independientemente de la calificación jurídica que las partes hicieran de ellos. El Auto de transformación de fecha 30 de Octubre de 2015 y recoge la subsunción de los hechos en posible delito de apropiación.

Es doctrina pacífica y ya consolidada emanada de la jurisprudencia de la Sala II del TS la necesidad de la concurrencia de determinados requisitos, para que surja el tipo del delito de apropiación indebida. Y dichos datos son: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud haya sido adquirida la posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose naturalmente con la mención legal del depósito, la comisión y la administración, el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador; y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación o también 'animus rem sibi habendi', que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

Se dice por las acusaciones que el hecho de no garantizar la devolución de las cantidades entregadas para la adquisición de las viviendas ni de ingresarla en una cuenta bancaria a nombre de los perjudicados, constituyen el delito de apropiación indebida.

La Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo 2017 en el que se aprobó el siguiente Acuerdo: 1- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas , el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015 de 14 julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 si concurren los elementos de cada tipo. Pues bien, encontramos que tampoco se dan los elementos del delito de apropiación que ya enunciamos. En su declaración el acusado afirmo que No llego a cobrar los pagares aunque ellos le dieron los pagares no cobrados, refiriéndose a los perjudicados.

Los pagarés que le fueron entregados al acusado no debían devolverse sino dedicarles a la construcción de viviendas, solo en el caso de resolución del contrato de compraventa, art 1504 cc , procedería la restitución de sus respectivas prestaciones e intereses, máxime teniendo en cuenta que el acusado es solvente teniendo una empresa de albañilería tiene una empresa de. Convenimos con la defensa en que el contrato de compraventa, en cuya virtud se entregaron los pagares, sea título que producen obligación de entregar a los efectos del tipo delictual que nos ocupa.

No observamos requerimiento fehaciente alguno por parte de los vendedores perjudicados al acusado para la restitución de la finca o devolución del precio ante posible incumplimiento del contrato, tan solo según sus manifestaciones en el plenario tuvieron conversaciones verbales donde el acusado prometía solventar los problemas de construcción.



TERCERO. - De conformidad con el art 240 LECR se declaran las costas de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Armando de los delitos que se le imputaban declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.