Sentencia Penal Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 31/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 31/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 318/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM.00145/2019
En la ciudad de Burgos, a trece de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de robo
con fuerza en las cosas, robo con violencia e intimidación en las personas y maltrato de obra contra Alexis
, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.
Teresa Martín Raymondi y defendido por la Letrada Dña. Ana María García Borne, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'Probado y así se declara expresamente que: - sobre las 17:30 horas del día diez de Julio de dos mil dieciocho, Alexis entró en el gimnasio Gamonal, sito en el número 11 de la calle María Amigó, de Burgos, que se encontraba abierto al público, y una vez allí rompió el mostrador que se encontraba cerrado, forzó el cajón situado dentro de este mostrador y se apoderó de la cantidad de 374,- euros que había en el citado cajón, y abandonó el local rápidamente; - sobre las 11:00 horas del día once de Julio de dos mil dieciocho, Alexis entró en el comercio 'Mírame', sito en la calle San Pablo, número 25, de Burgos, ataviado con gorro, gafas de sol y esparadrapo en los dedos, y se dirigió a la empleada Azucena , que se hallaba sola en la tienda, y que al ver al acusado intentó salir del local pero él se lo impidió, agarrándola del brazo y arrastrándola hasta la caja registradora, mientras le exigía que le diera el dinero, todo ello mostrando a la vez a la empleada un cuchillo que llevaba en la mano derecha, consiguiendo que Azucena le entregara el dinero que había en la caja, 200,- euros, tras lo que Alexis la llevó a un cuarto y le dijo que no saliera, momento que el acusado aprovechó para salir del establecimiento, quitándose antes de salir el gorro que le ocultaba la cabeza.

- en fecha once de Julio se realizó un registro voluntario en el domicilio sito en CALLE000 NUM000 de Burgos ( CASA000 ) donde residía el acusado los días de los hechos, al encontrarse de permiso penitenciario, en el que se encontró la ropa con la que aparece Alexis en la grabación obtenida de la cámara de seguridad del gimnasio sito en calle María Amigó, el día diez de Julio de dos mil dieciocho, así como unas zapatillas deportivas Quechua, modelo Arpenaz 100WP BLACK, negras con franja gris a los largo de la zapatilla, y unas gafas de sol Roy Bom, marrones y azules, iguales a las que se aprecian en la grabación obtenida de la cámara del establecimiento 'Mírame', sito en la calle San Pablo 25, de Burgos'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 41/19 de 21 de Febrero , recaída en la primera instancia, dice: 'condeno a Alexis , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Alexis , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Alexis , como autor penalmente responsable de un delito leve de maltrato de obra, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, en caso de impago.

Se impone al condenado la obligación de indemnizar a Rogelio en la cuantía de 374,- euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, que devengarán el interés legal correspondiente.

Se impone al condenado la obligación de abonar las costas procesales.

Se acuerda la prórroga de la prisión provisional del acusado hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en esta sentencia, en caso de que la misma sea recurrida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al acusado todo el tiempo que hay estado privado de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Alexis , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 7 de Mayo der 2.019.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Alexis , fundamentado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; b) error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Magistrada-Juez de instancias; c) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de drogadicción; d) vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.



SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante la concurrencia de dos alegatos impugnatorios en sí mismos contradictorios como son la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración probatoria. Así nos dice en su recurso que existe vulneración del principio de presunción de inocencia 'al no haberse producido prueba de cargo suficiente para dar por probada la comisión de delitos imputados'. A la vez sostiene que se ha producido error en la valoración que de la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora 'a quo' y así dice que 'la prueba practicada no permite considerar que la versión de los hechos sostenida por el Ministerio Fiscal y que se recoge en los antecedentes de hechos de la sentencia tenga más fundamento que la mantenidas por la defensa'.

Como indicamos, ambos argumentos son en sí mismos incompartibles, siendo que el error en la valoración probatoria es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero , 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994 , que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente'.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencias nº. 364/13 de 25 de Abril , sostiene que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo constituida por las declaraciones incriminatorias de las víctimas y por la prueba indiciaria complementaria que les dota de una mayor credibilidad.

Son dos los hechos objeto de enjuiciamiento y final condena: a) el robo con fuerza en las cosas cometido el día 10 de Julio de 2.018 en el gimnasio 'Gamonal', sito en la calle María Amigó, nº. 11, de Burgos; y b) b) el robo con intimidación y violencia en las personas, cometido el día 11 de Julio de 2.018 en el comercio 'Mírame', sito en la calle San Pablo, nº. 25, de Burgos.

En la comisión del primero de los delitos indicados, es cierto que no existe una prueba testifical directa de cargo contra el acusado Alexis , pero sí suficiente prueba indiciaria para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria.

Nos recuerda el Tribunal Supremo, en su sentencia nº. 594/17 de 24 de Julio que 'en cuanto a la prueba indiciaria, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 220/15 de 9 de Abril , recogía el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 128/11 de 18 de Julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 300/05 de 21 de Noviembre, FJ. 3 ; 111/08 de 22 de Septiembre, FJ. 3 y 70/10 , FJ. 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 137/05 de 23 de Mayo, FJ. 2 ; y 111/08 de 22 de Septiembre , FJ. 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 229/03 de 18 de Diciembre, FJ. 4 ; 111/08 de 22 de Septiembre, FJ. 3 ; 109/09 de 11 de Mayo, FJ. 3 ; 70/10 de 18 de Octubre, FJ. 3 ; 25/11 de 14 de Marzo , FJ. 8).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el análisis del significado de cada uno de los indicios no puede realizarse aislándolo de los demás y poniendo de manifiesto que de esa forma considerados, pudieran admitir una explicación alternativa razonable. Por el contrario, puestos en relación entre sí, la conclusión del Tribunal deberá reputarse razonable cuando todos los indicios muestren un significado probatorio coincidente en un mismo sentido.

En efecto, no cabe analizar individualmente cada indicio, como hace el recurrido, sino que es la valoración conjunta e interrelacionada de todos los indicios lo que permite expresar el engarce lógico entre los hechos objetivos acreditados y el hecho consecuencia. No siendo cuestionables los primeros, solo cabrá analizar, dentro del núcleo discursivo, la racionalidad y solidez de la inferencia, que vendrá determinada por la lógica y cohesión, así como por la suficiencia y calidad concluyente de dichos datos probatorios, sin que la inferencia pueda calificarse de excesivamente abierta, débil o imprecisa'.

Pues bien, en el presente caso concurren indicios bastantes para considerar probado que sobre las 17:30 horas del día 10 de Julio de 2.018, Alexis entró en el gimnasio Gamonal, sito en el nº. 11 de la calle María Amigó, de Burgos, que se encontraba abierto al público, y una vez allí rompió el mostrador que se encontraba cerrado, forzó el cajón situado dentro de este mostrador y se apoderó de la cantidad de 374,- euros que había en el citado cajón, y abandonó el local rápidamente.

El primer indicio lo encontramos en el reconocimiento por parte del acusado de haber entrado en el establecimiento comercial indicado en la fecha y hora en la que los hechos se produjeron. En el acto del Juicio Oral, Alexis manifiesta que estaba disfrutando un permiso penitenciario ordinario y entró en el gimnasio para informarse de horarios y matrícula; grito 'hola' y, como nadie se asomó, salió fuera del local; niega en todo momento haber procedido al forzamiento del cajón que había en la parte interior del mostrador y el apoderamiento del dinero que había en su interior (momentos 00:39 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

Un segundo indicio probatorio se encuentra en la grabación realizada por las cámaras de seguridad del gimnasio, grabación que es visionada en el acto del Juicio Oral (momentos 02:20 y siguientes de la grabación del Juicio Oral). En dicha grabación se observa cómo, efectivamente, el acusado entre en el local, grita 'hola' dos veces, pero no abandona el gimnasio al no salir nadie a atenderle, sino que, tras mirar a su alrededor para comprobar la inexistencia de cámaras, pasa detrás del mostrador y se agacha, ocultándose momentáneamente a la cámara de seguridad, momento en el que se oye un ruido compatible con el que se produce al forzar el cajón, para volver a ser visible y abandonar rápidamente el local.

En las grabaciones no se recoge que otra persona distinta del acusado entrase en la oficina, donde se encontraba el mostrador y el cajón asaltado, durante la breve ausencia del propietario del establecimiento.

Un tercer indicio lo aporta el agente nº. NUM001 quien en el acto del Juicio Oral nos dice que es el Jefe del Grupo de Robos y que tuvieron conocimiento del robo en el gimnasio 'Gamonal'; visionaron las imágenes y vieron como el autor tenía una circunstancias identificativa que eran los tatuajes muy característicos, tal y como constan en la grabación y en los fotogramas incorporados al atestado; al comienzo no sabían quién era, pero pidieron información al centro penitenciario sobre presos que en la fecha de los hechos estaban de permiso y con las fotografías de ellos y los tatuajes procedieron a identificar como autor a Alexis (momentos 38:10 y siguientes de la grabación del Juicio Oral). En la misma línea se manifiestan los agentes NUM002 y NUM003 .

Finalmente el cuarto indicio lo aporta el propietario del gimnasio, Rogelio quien refiere que ese día y hora salió del gimnasio cinco minutos o menos con un cliente, a una distancia de unos 50 metros del establecimiento, y cuando volvió al local ya le habían reventado el cajón donde tenía el dinero; el cajón se encuentra en la oficina, pasando dos puertas desde la entrada; el cajón se encontraba cerrado con llave y estaba dentro del mostrador; cuando volvió el cajón estaba roto y tirado en el suelo (momentos 17:47 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

Estos indicios no son contradichos por prueba de descargo alguna, no acreditándose por las grabaciones de las cámaras de seguridad de la existencia de tercera persona que penetrase en el lugar y que procediese al forzamiento del cajón y apoderamiento del dinero que había en su interior en el corto periodo temporal en el que el propietario no estuvo en el local, habiendo dejando en perfecto estado el cajón citado al marchar y encontrándolo fracturado y tirado en el suelo a su vuelta al local pocos momentos después.

Los indicios son libre, racional y motivadamente valorados por la Magistrada-Juez de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando en el fundamento de derecho II de su sentencia que 'ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Alexis el día diez de julio de dos mil dieciocho sobre las 19.00 horas entró en el gimnasio Gamonal sito en la calle María Amigó 11, ya que así lo ha reconocido él, y se aprecia perfectamente en el vídeo de la cámara de seguridad del citado local que se ha reproducido en el acto del juicio oral. A través de este vídeo, valorado junto con la declaración de Rogelio , dueño del gimnasio, también se considera acreditado que el ahora acusado forzó el cajón y se llevó el dinero que había en el mismo, porque en la grabación se aprecia cómo el acusado mira a su alrededor para ver si hay cámara de seguridad (que, obviamente no vio) y para ver si le ve alguien e inmediatamente se agacha y asoma tras el mostrador, y aunque no se ve lo que hace, se oye un ruido perfectamente compatible con el forzamiento del cajón, tras lo que se le ve salir casi corriendo del establecimiento. Se considera acreditado esto por la actitud del acusado, ya que entró en el gimnasio en actitud calmada, es decir sin prisa, diciendo hola en voz alta y despacio, y pasados unos breves momentos, cuando se percató de que nadie le oía procedió a actuar con mucha rapidez, lo que no concuerda con su versión de que se agachó porque 'se le caería algo', y tampoco concuerda con su versión de que estaba buscando al encargado, el hecho de que inmediatamente después de que se oiga un ruido como del cajón, salga corriendo del establecimiento. Evidentemente salía corriendo porque había forzado el cajón y cogido lo que había dentro. Esto lo corrobora la declaración del dueño del gimnasio, Rogelio , que explica que salió cinco minutos como mucho con un cliente, dejando la oficina en perfecto estado, y al volver le habían reventado el cajón que se encontraba dentro de un mostrador cerrado con llave, también roto, y lo habían vaciado. Este testigo identifica perfectamente el ruido que se oye en la grabación con la rotura y caída del cajón, y añade que, revisadas las grabaciones, en los cinco minutos escasos que se ausentó, no entró nadie más que el acusado al local'.

Dicha valoración probatoria es lógica y coherente y debe ser mantenida ahora por el Tribunal de Apelación al no ser contradicha por prueba alguna, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- También existe prueba de cargo bastante para la emisión de sentencia condenatoria con respecto al delito de robo con violencia e intimidación y delito de maltrato de obra, cometido sobre las 11:00 horas del día 11 de Julio de 2.018 en el comercio 'Mírame', sito en la calle San Pablo, nº. 25 de Burgos.

En este caso el acusado niega su autoría, incluso haber entrado en el local indicado. Pero al acto del Juicio Oral comparece la testigo y víctima Azucena quien, declarando tras biombo, nos dice que entró el acusado y, al entrar y cerrar la puerta tras de sí, puerta que estaba abierta por ser verano, se asustó; ella salió del mostrador en dirección a la puerta, para poder salir a la calle y pedir auxilio, y él se lo impidió; forcejearon, le pidió el dinero y le llevó hacia la caja, le dio el dinero y le dijo que se metiese dentro de un cuarto de baño que hay en la tienda; esperó un tiempo y cuando pensó que se había ido salió; durante los hechos llevaba las manos como vendadas o con esparadrapos y llevaba un cuchillo, vio el cuchillo cuando abrió la caja (momentos 23:00 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

Esta exposición de hechos se encuentra refrendada también por el visionado de la grabación de la cámara de seguridad existente en el local (momentos 28:09 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

La testigo identificó fotográficamente, en dependencias policiales y sin ningún género de dudas en el 80% al acusado Alexis como el autor material de los hechos (diligencias de reconocimiento fotográfico practicada a las 20:50 horas del día 13 de Julio de 2.018 y obrante en el atestado de las presentes actuaciones).

Es cierto que hay en dicho reconocimiento un 20% de dudas, pero no lo es menos que las mismas se diluyen al reconocer al acusado en el acto del Juicio Oral, a través de un hueco del biombo, y esta vez sin ninguna duda.

Por el Ministerio Fiscal se le pregunta a la testigo cómo lo reconoció si iba con gafas y con gorro, respondiendo Azucena que le reconoció por los rasgos físicos de la boca, de la cara, del color de la piel, etc.

La declaración de la denunciante/víctima reúne los requisitos que nuestro Tribunal Supremo fija para otorgar a la misma el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que a todo acusado ampara, es decir, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 21 de Noviembre de 2.002 'a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Pero, esa misma sentencia añade a continuación que 'dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la LECr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez'.

La declaración prestada por la denunciante/víctima, Azucena , es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

Baste para comprobarlo con comparar lo indicado en el acto del Juicio Oral con el contenido de su denuncia inicial (incorporada al atestado inicial) o con su declaración instructora de 26 de Julio de 2.018 en la que, además, se ratifica en el resultado de la diligencia de reconocimiento fotográfico realizada por la denunciante en dependencias policiales.

La prueba testifical directa es ratificada o corroborada por otras pruebas o indicios complementarios que le dotan de una mayor credibilidad. Así comparecen al acto del Juicio Oral los agentes de la Policía Nacional nº. NUM001 , NUM002 y NUM003 .

El agente nº. NUM001 refiere que al autor del robo en el establecimiento 'Mírame', tras el visionado lo identificaron por el gorro, las gafas y unas zapatillas que encontraron en el registro domiciliario de Alexis ; el autor de los hechos de la mercería llevaba las manos vendadas o con esparadrapos para que no se le vieran los tatuajes; se identificaron las zapatillas deportivas Quechua, modelo Arpenaz 100WP BLACK, negras con franja gris a lo largo de la zapatilla, y unas gafas de sol Roy Bom, marrones y azules, siendo ambas encontradas en el registro domiciliario que con autorización del acusado se practicó, diligencia obrante en el atestado de las presentes actuaciones y realizada, sobre las 11:30 horas del 12 de Julio de 2.018 en la CASA000 , sitas en la CALLE000 , nº. NUM000 , de Burgos (momentos 42:55 y siguientes de la grabación del Juicio Oral). En la misma línea se manifiestan los agentes NUM002 y NUM003 , añadiendo éste último que le identifican, tras el visionado, por sus datos físicos, constitución física, su pelo muy rubio teñido que ven al salir del establecimiento y quitarse en ese momento el autor de los hechos el gorro que vestía (momentos 51:50 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

Dichas pruebas de cargo son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando en su sentencia que 'consta la declaración de Azucena que lo reconoció en dependencias policiales donde hizo un reconocimiento fotográfico, como en el acto de la vista donde ha dicho que lo reconocía sin género de dudas, de una manera muy categórica y contundente, y ha explicado que a pesar de que el autor del robo llevaba gorro y gafas de sol en el momento de los hechos, la cara se la pudo ver mientras sacaba el dinero de la caja, y añade que ella es una persona que tiene muy buena memoria para este tipo de cosas ('soy muy buena para las caras'); junto a ello consta la declaración de los agentes de Policía Nacional que han ratificado el atestado y diligencias policiales que realizaron y han ofrecido declaraciones muy claras, explicando todos los puntos y dan una versión lógica de los motivos por los que concluyeron que Alexis era el autor de este robo con violencia'.

Dicha valoración debe ser ahora mantenida, no apreciando este Tribunal de Apelación error alguno en la misma ni que ésta haya sido desvirtuada por prueba de descargo.



CUARTO.- La parte apelante impugna la sentencia emitida en primera instancia al no aplicar la misma la atenuante muy cualificada o simple de drogadicción del artículo 21.2 , o 21.7, en relación con el artículo 20.1, todos del Código Penal .

La parte apelante sostiene que 'en el caso de Alexis , en relación con su imputabilidad, nos encontramos que es una persona que sufre una larga y prolongada adicción a drogas tóxicas y alcohol. Lo que influyó de manera suficiente a la hora de realizar sus conductas, sin que sus capacidades estuvieran anuladas en el momento de la comisión de los hechos. Se ha evidenciado que, si bien sus facultades intelectivas y volitivas no estaban anuladas, sí estaban debilitadas por esa adicción, por lo que es adecuada la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción'.

Con respecto a la cuestión alegada, que en materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Junio de 1.984 ; o 19 de Febrero de 1.993 ).

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2.001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, no siendo aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad.

En el presente caso, la Magistrada-Juez 'a quo' sostiene en su sentencia que 'no se ha acreditado que en los días de los hechos, diez y once de Julio de dos mil dieciocho, cuando Alexis disfrutaba de un permiso penitenciario de cinco días, consumiera sustancias tóxicas. Sí que consta informe social de la Trabajadora del SOAD que refiere un historial habitual de consumo de diversas sustancias, pero como se ha indicado el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el hábito de consumo de drogasen el acusado, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, datos y circunstancias que no han sido acreditadas en este caso'.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala Penal, en su sentencia nº. 22/19 de 7 de Mayo nos dice que 'el segundo de los motivos de impugnación hace referencia a la no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción y/o consumo de bebidas alcohólicas, con base en el artículo 21.1 en relación con el número 2 del artículo 20 del Código Penal .

El artículo 21 del Código Penal establece que 'son circunstancias atenuantes...', entre otras, 'las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos', y por su parte el artículo 20, número 2, del Código Penal dice que ' están exentos de responsabilidad criminal...', entre otros casos, 'el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólica, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Pero, por otro lado, en el alegato del recurso, el apelante hace referencia también a la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , que es la de 'actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior' (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos).

En definitiva, lo que el acusado apelante pretende es que su adicción a las drogas (específicamente cocaína), así como el consumo de dicha droga u otras y de bebidas alcohólicas en el momento de cometer el delito, sea considerada como base para la aplicación de una eximente incompleta o bien de una atenuante, que sirva para rebajar la pena que le corresponde por los delitos cometidos.

Sin embargo, tal y como correctamente razona la sentencia recurrida, con argumentos que hacemos nuestros y damos aquí por reproducidos, no hay base alguna para apreciar tales circunstancias. En primer lugar, porque no se ha acreditado que, en el momento de cometer los hechos, fuera cocainómano, pues es posible que lo fuera varios años antes, y efectivamente parece que, de la prueba pericial de análisis de cabello efectuado con posterioridad a la comisión de los mismos, lo ha vuelto a ser después. Pero, además, lo que tampoco se acredita es que la adicción, de existir, tuviera el carácter de grave, y, mucho menos, que pudiera afectar en el momento de cometer los hechos a sus normales facultades cognitivas y volitivas. Y lo mismo cabría decir respecto a su supuesta intoxicación, aunque no fuera plena, en el momento de cometer los hechos, debida a la ingestión de bebidas alcohólicas, que también está huérfana de todo apoyo probatorio.

Ello excluye desde luego la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal una 'grave' adicción, estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar, al menos, levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta, bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad criminal de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La consecuencia es, por tanto, que consideramos totalmente correcta y ajustada a Derecho la no aplicación de las circunstancias eximente y atenuante referidas, confirmando en este apartado la sentencia recurrida'.

En el presente caso, consta en las actuaciones informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras de cabello de Alexis , y en el que da un resultado positivo a cannabinol, tetrahidrocannabinol, benzoilecgonina y cocaína, habiendo consumido dichas sustancias (cannabis y cocaína) en los tres o cuatro meses inmediatamente anteriores al corte del cabello examinado, el 7 de Agosto de 2.018 (acontecimiento nº. 60 del expediente digital) Obra en las actuaciones informe médico forense de fecha 7 de Agosto de 2.018 (acontecimiento nº. 53 del expediente digital) en cuyas conclusiones se establece que Alexis , 'en el momento de la exploración, no presenta patología psiquiátrica, ni síntomas en relación al consumo o abstinencia de sustancias de adicción que afecten sus capacidades cognitivas, ni volitivas'.

Al acto del Juicio Oral comparece la médico forense emisora del informe anteriormente indicado y manifiesta que, si bien es cierto que se acredita un consumo de sustancias tóxicas en los tres o cuatro meses anteriores al corte del cabello analizado, no es menos cierto que en el examen forense realizado un mes después de los hechos sometidos a enjuiciamiento el acusado no presenta ninguna alteración psiquiátrica que le impida conocer y entender lo que hace (momentos 01:09:44 y siguientes de la grabación en el acto del Juicio Oral).

De lo indicado, se debe considerar acreditada la condición de drogopendiente del acusado, pero se carece de prueba alguna que acredite que en el momento de comisión del delito obrase a consecuencia de dicha adicción y con disminución de sus capacidades volitivas o intelectivas, siendo correcta por ello la no aplicación de la atenuante reclamada por la parte apelante.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo de apelación argüido y ahora objeto de examen

QUINTO.- Finalmente, el apelante sostiene que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 191/19 de 1 de Abril establece que ' esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril ) la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de Diciembre de 1.991 y 26 de abril de 1.995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de Junio de 1.999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de Febrero de 1.992 ; 26 de Abril de 1995 y 4 de Noviembre de 1.996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1.995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia nº.

1182/97 de 3 de Octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de Julio de 1.998 y 3 de Junio de 1.999 ) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (FJ.3º)'.

La Magistrada-Juez de instancia recoge en el fundamento de derecho V de su sentencia una amplia motivación de la pena impuesta y así narra que 'en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal ha interesado se le imponga al acusado, por el delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público la pena de cuatro años de prisión con la accesoria correspondiente, interesando se aprecie la agravante de reincidencia. El tipo penal, en el artículo 241 del Código Penal establece pena de prisión de dos a cinco años para el delito consumado. Conforme al artículo 66.3 del Código Penal , concurriendo una circunstancia agravante ha de imponerse la pena en su mitad superior (de tres años y seis meses a cinco años). En este caso atendiendo a la cuantía de dinero sustraída, y a las circunstancias del robo, se considera oportuno imponer la pena de tres años y seis meses de prisión.

En cuanto al delito de robo con violencia o intimidación cometido en local abierto al público, conlleva una pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años (artículo 242.1 y 2), que ha de ponerse en su mitad superior cuando se cometa empleando armas u otros medios igualmente peligrosos (242.3). El Ministerio Fiscal interesa se imponga una pena de cinco años de prisión con la accesoria correspondiente, que atendiendo a la concurrencia de la circunstancia agravante, y al hecho de que se empleó tanto violencia como intimidación, no solo para conseguir el dinero sino para huir (pues ha quedado acreditado que hizo a Azucena meterse en un habitáculo para poder salir con tranquilidad, con el incremento de miedo y ansiedad que eso supuso para la víctima), se considera oportuna.

En cuanto al delito leve, el artículo 147.3 prevé una multa de uno a dos meses. Por el Ministerio Fiscal se interesa una pena de dos meses de multa, que atendiendo a la entidad del maltrato de obra --agarrar del brazo y empujar-- se considera excesiva entendiendo más adecuada una multa de un mes. En cuanto a la cuota diaria, la misma ha de fijarse atendiendo a la capacidad económica del condenado. En este caso, Alexis no ha sido interrogado sobre esta capacidad económica, pero consta acreditado que se encuentra en prisión por lo que se considera oportuno establecer una cuota de seis euros diarios'.

Es decir, por el delito de robo con fuerza en las cosas, en establecimiento abierto al público, y por el delito de maltrato de obra impone la mínima posible atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de robo ( artículo 66.3º del Código Penal ) y la menor entidad del maltrato en el otro ilícito penal.

Con respecto al delito de robo con intimidación y uso de arma u objeto peligroso elige la imposición de la pena en su grado máximo de la aplicable (de tres años y seis meses a cinco años de prisión), imponiendo cinco años de prisión al concurrir la agravante de reincidencia y valorar el ejercicio de violencia o intimidación no solo para la perpetración del delito sino para conseguir su impunidad, obligando a la víctima a introducirse en otro habitáculo del establecimiento lo que produce en ella un incremento del miedo y ansiedad generadas en la comisión de delitos de esta naturaleza.

La individualización de la pena y su motivación son plenamente compartidas por este Tribunal de Apelación, desestimándose, por ello, el motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.



SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Alexis , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Alexis contra la sentencia nº. 41/19 de 21 de Febrero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada--Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos , en su Procedimiento Abreviado nº. 318/18, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en los artículos 792.4 º y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.