Sentencia Penal Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1138/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0001138/2018
NIG: 3802343220180000161
Resolución:Sentencia 000145/2019
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000059/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION001
Investigado: Andrés ; Abogado: Diego Enrique Costa Machado
Apelante: Alejandra ; Abogado: Maria Bello Reyes; Procurador: Myriam Alonso Martin
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de abril de dos mil diecinueve, por el Magistrado de la Sección
Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo
nº 1138/18, procedente del Juicio por Delito Leve nº 059/18 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los
de DIRECCION001 , y habiendo sido parte apelante doña Alejandra y como apelados el Ministerio Fiscal
y don Andrés .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION001 , resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 059/18, con fecha 6 de agosto de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: - CONDENO a Andrés como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de 5 días de localización permanente? así como al pago de las costas procesales.- (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: -ÚNICO. El 4 de enero de 2018, sobre las 15.12, Andrés mantuvo una conversación por whatsapp con Alejandra , quien había sido su expareja y con quien tiene una hija en común.

En el curso de esta discusión, Andrés , con ánimo de atentar contra la integridad moral de Alejandra , le dirigió expresiones tales como -lo que tú eres tan mierda-, -tan rara asquerosa-, tu padre sí te metía mano y se la chupabas-.- (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de noviembre de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Alejandra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION001 , en la que se condenaba a don Andrés como autor de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , alegando, en esencia, que, habiéndose impuesto la pena de 5 días de localización permanente, con infracción de los principios acusatorio y de seguridad jurídica, así como con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se habría impuesto una pena distinta de la solicitada por las acusaciones, que interesaron la pena de de trabajos en beneficio de la comunidad (10 días el Ministerio Fiscal y 30 días la acusación particular), añadiéndose que, contrariamente a lo indicado en la sentencia de instancia, la pena impuesta no sería más leve, sino más restrictiva de la libertad personal que la interesada por las acusaciones. Se añade que, habiéndose condenado por un delito leve de injurias, el hecho de que la hija común accidentalmente leyera los mensajes injuriosos justificaría la aplicación de la pena en su máximo legal, al conocer el denunciado la posibilidad de que los pudiera leer. Por todo ello se interesa la revocación parcial de la referida resolución, condenándose al denunciado a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.



SEGUNDO.- Con carácter previo, debe partirse de que en el recurso de apelación ahora analizado no se cuestiona ni la valoración de la prueba respecto de los concretos los hechos declarados probados, que tampoco se cuestionan, ni su calificación jurídica, que es aceptada por las partes, incluida la defensa.

Sentado lo anterior, por la representación procesal de la apelante se alega, como principal fundamento de su recurso, la infracción de los principios acusatorio y de seguridad jurídica, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, habiéndose interesado por las acusaciones la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (en concreto, 10 días el Ministerio Fiscal y 30 días la acusación particular), se habría impuesto finalmente una pena distinta de así solicitada (5 días de localización permanente); sosteniéndose que, incluso, esta última no sería más leve, sino más restrictiva de la libertad personal, que la interesada por las acusaciones.

Al respecto, ha de indicarse que, siendo cierto que las acusaciones solicitaron en el juicio oral la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de localización permanente finalmente impuesta también está prevista en el artículo 173.4 del Código Penal , siendo incluso la primera enumerada en el mismo (-..., será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ...-), por lo que, en principio, se trataría de una pena legal, en tanto prevista en dicho tipo penal, y, por ello, inicialmente imponible en este caso. Al respecto, y en los supuestos en los que el legislador ha establecido varias penas principales alternativas para un mismo tipo penal, la exigencia que se impone al juzgador, cuando se decanta por la más perjudicial para el condenado, es la de efectuar una motivación específica para justificar esa decisión. Así, en la STS 661/2013, de 15 de julio , con relación a la decisión de imponer la pena de prisión frente a las otras dos penas también previstas como principales y alternativas en el artículo 384 del Código Penal (multa o trabajos en beneficio de la comunidad), se razonaba que -La pena privativa de libertad elegida se ajusta a las previsiones legales pero es facultativa, lo que obliga a una motivación especifica ( STS 596/2013, de 2 de julio ), exigida no directamente por el art.

72 CP (que solo se refiere a la extensión de la pena), pero sí por el art. 120.3 CE : si el Tribunal hace uso de una discrecionalidad en la elección de la sanción que ha depositado en sus manos el legislador, ha de razonar siempre que se incline por la opción más perjudicial al acusado.-. Igualmente, ha de recordarse que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad requiere, como requisito insoslayable para su imposición, que el penado haya prestado su consentimiento para su realización (la redacción del artículo 49 del Código Penal es tajante al respecto al indicarse que -no podrán imponerse sin el consentimiento del penado-). Por último, no cabe duda que para la determinación, entre varias penas principales alternativas, de si una pena es o no más gravosa o perjudicial que otra, además de otros factores objetivos para la comparación de los derechos e intereses directamente afectados del condenado (libertad, capacidad económica, etc.), debe también tenerse en cuenta, como un elemento más a valorar, las manifestaciones del mismo interesado al respecto pues, como es lógico, cada persona puede tener una percepción diferente, en función de sus concretas circunstancias personales, sociales y económicas y del momento en el que ha de cumplirse, de cuál de las penas legalmente previstas para un mismo tipo penal le es más o menos gravosa. Así, por ejemplo, una persona desempleada o estudiante, por más que limite su libertad deambulatoria, puede entender menos gravosa una pena localización permanente, que además puede cumplir, si así lo solicita y las circunstancias lo aconsejan, oído el ministerio fiscal, durante los sábados y domingos o de forma no continuada ( artículo 37.2 del Código Penal ), que una pena pecuniaria, a la que puede no poder hacer frente, o de trabajos en beneficio de la comunidad, cuyo cumplimiento puede perjudicarle de manera significativa sus estudios, o incluso, de encontrarse trabajando, el desempeño de sus funciones hasta el punto de poder llegar a cuestionar su continuidad laboral.

Sentando lo anterior, y aun siendo cierto que el denunciado, a preguntas del Ministerio Fiscal y no sin pocas reservas, vino a otorgar su consentimiento para, en caso de condena, realizar trabajos en beneficio de la comunidad, también lo es que, al oponerse al recurso de apelación ahora analizado, ha venido a interesar la confirmación de su condena a la pena de 5 días de localización permanente. Al respecto, cabe extraer dos consecuencias de ese posicionamiento procesal. Por un lado, que, frente a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad interesada por las acusaciones (con independencia de la extensión que solicitaron), por el penado no se considera más gravosa o perjudicial la de localización permanente finalmente impuesta. Por otro, al oponerse a la pretensión de la apelante de que, en lugar de la efectivamente impuesta de localización permanente, se le imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, puede entenderse producida una suerte de revocación del aquel inicial consentimiento otorgado en el juicio oral respecto de esta última pena, lo que, vía artículo 49 del Código Penal , imposibilitaría ahora de plano su imposición. Por último, y habiéndose decantado la Juez a quo por la imposición de la pena que, inicialmente y de manera general, podría aparecer como la más perjudicial para el condenado de entre las previstas para el tipo penal apreciado (localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad o multa), en cuanto a que supone una restricción del derecho a la libertad, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se ha razonado de manera específica y adecuada el porqué de su decisión, indicándose que, pese a las peticiones de las acusaciones, se entendía -..., procedente la imposición de una pena de localización permanente de 5 días, al ser menos gravosa para el denunciado dado que este podrá cumplirlas en días alternos.- (sic).

Argumento que, por lo ya referido, no resulta en modo alguno baladí.



TERCERO.- En segundo lugar, se interesaba la aplicación de la pena impuesta en su máximo legal, sustentándose dicha petición en el hecho de que la hija común accidentalmente habría leído los mensajes injuriosos, lo cual, a juicio de la recurrente, justificaría esa aplicación en el máximo legal al poder conocer el denunciado la posibilidad de que la menor los pudiera leer. Tal petición, aun cuando estaba inicialmente dirigida a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuya imposición se pretendía en apelación, ha de ser abordada en cuanto a que puede entenderse como una genérica petición de elevación de la extensión de la pena con independencia de lo que finalmente se acordarse sobre la petición de imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En lo que se refiere a la extensión de las penas, debe recordarse que en lo concerniente a su imposición entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos y, en particular, en su artículo 62.2 respecto a los delitos leves, como es el que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano a quo la pena ahora genéricamente impugnada por entenderla adecuada a la infracción cometida, dando además una explicación del motivo de su imposición (en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se justifica la extensión de dicha pena atendiendo a que no existía motivo alguno que justificase la imposición de una pena mayor, siendo así que los insultos declarados probados se profirieron mediante mensajes remitidos vía WhatsApp y, por tanto, sin la presencia de hijos menores, como indicaba la acusación), es por lo que también se llega a la conclusión desestimatoria de este motivo de apelación.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por doña Alejandra contra la sentencia de fecha 6 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION001 en su Juicio por Delito Leve nº 059/18, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.