Sentencia Penal Nº 145/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 111/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 03139-41-1-2007-0008584
Rollo de Apelación Nº 111/19
Procedimiento Tribunal del Jurado Nº 9/17
Audiencia Provincial de Alicante Oficina del Jurado
Procedimiento Ley del Jurado Nº 1/12
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Villajoyosa
SENTENCIA Nº 145/2019
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA
En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de septiembre de de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 2, de fecha 16 de abril de 2019, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal
del Jurado, constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, en la causa Nº9/17, seguida
por los trámites del procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del
Jurado Nº 1/12, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Villajoyosa.
Han sido partes en el recurso, como apelante Dª. Miriam representada por el Procurador D. Pedro Miguel
Montes Torregrosa y defendida por el Letrado D. José Luis Romero Gómez; y el Ministerio Fiscal representado
por la Ilmo. Sr. D. JUAN S. SALOMy, como parte apelada, los acusados D. Aquilino y D. Armando representados
por la Procuradora Dª Dolores Such Muñoz y defendidos por el Letrado D. Arturo García Catalá y el acusado
Aurelio representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Navarro Ballester y defendido por la Letrada Dª Diana
Teresa González Sánchez.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. D. JOSE MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ, Magistrado de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, designado Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado Nº 9/17, dimanante de las Diligencias del Jurado Nº 1/12, instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Villajoyosa, se dictó la Sentencia Nº 2, de fecha 16 de abril de 2019, en la que se declararon probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos: 'En mayo de 2003, el acusado, Aquilino , junto con otras personas, adquirió por un precio de 564.950,39 euros una finca rústica propiedad de las hermanas Miriam y Delfina . Unos ocho meses después, la finca fue vendida por el acusado Aquilino y los demás propietarios a la mercantil Balcón de Florida S.L. por un importe de 2.614.453 euros. A partir de ese momento, y existiendo en esta segunda transmisión una serie de condiciones suspensivas que beneficiaban a los vendedores sólo en el caso de que efectivamente los terreros fueren recalificados, se iniciaron por el Ayuntamiento, con el impulso y los votos del Alcalde y el Concejal de Urbanismo una serie de actuaciones que tendían a dicho fin.

- Paralelamente a lo anterior, en febrero de 2004, Dª Esmeralda , madre del Alcalde de Orxeta y también acusado Aurelio , suscribió un contrato de opción de compra con la mercantil Construcciones Valencia Constitución S.L.

sobre una finca rústica sita en el municipio de Orxeta, propiedad de Dª Armando y de la que figuraba propietario catastral su hijo Aurelio , contrato de opción en el que se estipula un precio de venta de dicha finca rústica de 1.697.859,19 euros, abonándose a Dª Armando en el momento de la firma de ese contrato la décima parte del valor estipulado de venta, es decir, 169.785,92 euros. Dicha finca rústica, con una superficie de 109.438 metros cuadrados, estaba comprendida en los terrenos que la mercantil Construcciones Valencia Constitución S.L. había incluido en su Programa de Actuación Integrada denominado SUR-5, para la recalificación de una serie de terrenos por el Ayuntamiento de Orxeta.

Por su parte, en fecha de 30 de enero de 2004, el acusado Armando , actuando como administrador de la mercantil Indalo Construcciones Alicantinas S.L. celebró un contrato en cuya virtud la mercantil Construcciones Valencia Constitución S.L. le concedía un préstamo de 300.506 euros.

El Ayuntamiento de Orxeta llevó a cabo una serie de actuaciones tendentes a aprobar un nuevo Plan General de Ordenación Urbana, que iba a abarcar los terrenos sobre los que habían recaído los contratos anteriormente referidos. Así: - Por Decreto del Alcalde de Orxeta de 19 de abril de 2004, se acuerda someter a información pública el Programa de Actuación Integrada SUR 5, presentado por la mercantil Construcciones Valencia Constitución S.L., según proyecto de diciembre de 2003, para recalificar una superficie superior a 1.5 millones de metros cuadrados del municipio de Orxeta, entre los que se incluía la finca de Dª Esmeralda .

- El día 5 de mayo de 2004 se firma un Convenio Urbanístico entre el Alcalde de Orxeta y la mercantil Balcón de Florida S.L. para la reclasificación urbanística como suelo urbanizable del terreno rústico adquirido por dicha mercantil a Aquilino , entre otros, dentro del nuevo Plan General de Ordenación Urbana. Este convenio es suscrito también por el acusado Armando , como Concejal de Urbanismo, votando a favor del mismo en el Pleno Municipal.

- En fecha de 15 de mayo de 2006, el alcalde suscribe un nuevo convenio urbanístico en el que se acuerda recalificar 650.000 metros cuadrados de terreno rústico. En la elaboración de dicho convenio y en la votación del mismo en el Pleno Municipal también intervino en su condición de Concejal de Urbanismo el acusado Armando .

- En fecha 4 de abril de 2007, por el Pleno Municipal y con los votos favorables, entre otros, del Alcalde Aurelio y Armando se aprobó provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbana de Orxeta, en el que se recogían las previsiones de recalificación del Plan de Actuación integrada denominado SUR 5.



SEGUNDO.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados, Aquilino , Armando y Aurelio , de los delitos de negociaciones prohibidas a funcionario público y tráfico de influencias que se les imputaban en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales. Dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado.



TERCERO.- Contra la referida sentencia, por el Procurador D. Pedro Miguel Montes Torregrosa, en la representación de la acusación particular Dª. Miriam , se interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis a) y b) y c) apartado d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la improcedencia de la disolución del Tribunal del Jurado. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular al amparo del artículo 846 bis a) y b) y c) apartado d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Tras ello se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d), impugnara o interpusiera recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, procediendo a la impugnación del recurso por los acusados D. Aquilino y D. Armando representados por la Procuradora Dª Dolores Such Muñoz y por el acusado Aurelio representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Navarro Ballester.



QUINTO.-Remitidos los autos a Sala y recibidos en la misma, se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes, para el día 24 de septiembre de dos mil diecinueve, habiendo comparecido ante esta Sala el Ministerio Fiscal y las referidas representaciones quienes en dicho acto solicitaron fuera dictada sentencia con arreglo a sus respectivas posiciones. Acto celebrado con la comparecencia personal de los acusados, como es preceptivo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación establecido contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, tiene una naturaleza especial, ya que se trata de una apelación con motivos tasados y previstos en el art. 846 bis c) de la LECrim, correspondiéndole, evidentemente, a la parte que ha decidido interponerlo invocar cuál de dichos motivos estima concurrente.

Efectivamente, como con constante reiteración ha señalado esta Sala y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el denominado recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se configura no como un recurso ordinario sino como un recurso devolutivo de índole extraordinaria que, por propia esencia, implica tanto un conocimiento por órgano distinto y, en principio, superior, como una limitación legal de las facultades de impugnación de los recurrentes con motivos tasados y, en consecuencia, de los poderes del juzgador ad quem. En consecuencia, dicho recurso carece de la condición de recurso ordinario que permita a las partes introducir una segunda instancia en el proceso, ni en consecuencia puede producirse una nueva revisión de los hechos declarados probados o a una nueva valoración de las pruebas practicadas, por lo que, el cometido jurisdiccional de esta Sala al conocer de este recurso es fundamentalmente jurídico.

El recurrente y el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación supeditado interponen el recurso con base en lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar improcedente la disolución del Tribunal del Jurado, decisión adoptada por el Magistrado Presidente con base a lo dispuesto en el art. 49 LOTJ por estimar que del juicio no resultó prueba de cargo que pudiera fundar la condena de los acusados. Los recurrentes fundamentan sus recursos en considerar que existió prueba de cargo suficiente para que los acusados resultasen condenados como autores de dos delitos de tráfico de influencias del art.

428 del Código Penal y de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 439 del Código Penal.

El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado fundamentó la disolución del tribunal del Jurado cuando en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida manifestó que: ' En efecto, el Ministerio Fiscal formuló acusación describiendo en el apartado primero de su escrito los hechos en términos coincidentes en lo esencial (salvando elementos subjetivos y algunos otros, no fundamentales, que resultaron controvertidos en el juicio) con lo que en esta sentencia hemos declarado probado. La acusación particular, con una redacción diferente, relató los mismos hechos. Y el Juez de Instrucción dictó auto de apertura del juicio oral en los términos propuestos por el Fiscal. En el juicio oral, ambas acusaciones mantuvieron su relato fáctico, y la particular hizo suya la calificación del Fiscal.

Pues bien, en la hipótesis más favorable a las acusaciones, esto es, en la de que todos los hechos que afirman resulten probados, incluso en esa hipótesis, la sentencia habría de ser absolutoria, pues los hechos que relatan no son subsumibles en los supuestos de hecho de las normas que tipifican los delitos por los que se formuló acusación.' Las defensas, apeladas en este caso, consideran procedente la disolución acordada por el Magistrado Presidente al considerar que en absoluto quedan acreditados los elementos fácticos de los tipos penales comprendidos en los delitos de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal y de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 439 del Código Penal.



SEGUNDO.- En primer lugar procede analizar como realiza la sentencia recurrida la naturaleza de la facultad disolutoria contemplada en el art. 49 LOTJ, para ello hay que hacer mención a la STS 69/2018que establece : ' El art. 49 LOTJ , que lleva como epígrafe disolución anticipada del Jurado, indica que una vez concluidos los informes de la acusación, la defensa puede solicitar del Magistrado-Presidente, o éste decidir de oficio, la disolución del Jurado si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado.

Si la inexistencia de prueba de cargo sólo afecta a algunos hechos o acusados, el Magistrado-Presidente podrá decidir que no ha lugar a emitir veredicto en relación con los mismos.

En tales supuestos se dictará, dentro de tercero día, sentencia absolutoria motivada.

Ciertamente en autos, la afirmación y motivación absolutoria se contiene también en la sentencia pronunciada en relación a los hechos sobre los que se emitió veredicto al continuar el Jurado en su función respecto de los delitos de homicidio y asesinato contra el mismo acusado; pero ello, no trastoca que la exclusión acordada determina un pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos de violencia física y psíquica habitual del artículo 173.2, de que venía acusado el imputado.

3. Se discute si cuando dicha norma expresa que no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado , se refiere a que no exista prueba de cargo o por el contrario puede extender esa facultad a aquellos supuestos en los que, aun existiendo prueba de cargo, a juicio del Magistrado- Presidente es insuficiente, para fundar una sentencia condenatoria; disquisición no siempre clarificada por el diverso ámbito del significado que se otorga a los términos 'valoración' y 'suficiencia'; incluso cuando se glosa en la doctrina anglosajona, la institución paralela, instrucción vinculante de un veredicto absolutorio, se utiliza el término: 'interpretación', en alusión al examen de suficiencia del contenido incriminatorio del conjunto probatorio que realiza el Magistrado, frente a la 'credibilidad' o 'valoración' del medio probatorio, encomendado al jurado.

Sin embargo, con abstracción hecha del empleo comparativo de dichos vocablos, la propia Exposición de Motivos clarifica así la extensión de la locución contenida en la norma: no existirá prueba si, ni aún en la interpretación de la practicada más favorable a las tesis de la acusación, ésta habría de ser rechazada .' Resulta por ello que el Magistrado Presidente como miembro del Tribunal del Jurado, recordemos que junto a los jurados forma el Tribunal, si considera que de la prueba practicada ni en el mejor de los supuestos para la acusación no puede fundarse un pronunciamiento condenatorio puede disolver el Tribunal. Por tanto la decisión formalmente observada reviste todas las formalidades legales.

El Magistrado Presidente en la sentencia recurrida va desgranando los motivos por los que considera que no existe prueba de cargo que determine la concurrencia de los tipos delos delitos de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal y de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 439 del Código Penal.



TERCERO.- En relación con el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 439 del Código Penal considera la sentencia recurrida que de la prueba practicada no resulta acreditado ni siquiera minimamente que los acusados informaran en el ejercicio de sus funciones en los expedientes administrativos objeto del presente procedimiento. Como explica la sentencia recurrida la conducta típica al momento de los hechos castigaba a' La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años.' Como señala la sentencia recurrida no consta que los acusados realizasen informe alguno en los expedientes administrativos objeto de enjuiciamiento, ni tan si quiera en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones se establece de manera clara cuales son los informes que realizan los acusados y cuales son las competencias que ostentan y les obligan a realizar esos informes.

Los acusados, Alcalde y concejal, intervinieron en el ejercicio de sus competencias en sucesivas Comisiones informativas sin que en ninguna de ellas tuvieran que realizar informe alguno. Como se observa del contenido de las actas obrantes a los folios 317 a 322 del Tomo I, el contenido de las mismas tiene por objeto tomar conocimiento y dar cuenta de los puntos que deben tratarse en el Pleno sin que conste informe alguno por parte de los acusados. En la STS 696/2013 viene definido en que consiste la acción de informar que exige el tipo: 'En efecto, hemos dicho también en STS 5 -2-2001, rec. 2421/1999 , que: 'El tipo de delito del art. 439 CP viene conformado por los siguientes elementos: 1º. Nos encontramos ante un delito especial, es decir, un delito que sólo pueden cometer las personas en las que concurre alguna determinada condición, concretamente en el caso el sujeto activo del delito ha de ser la autoridad o funcionario público que tenga el deber de informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad. Para poder actuar como autor en sentido estricto de este delito ha de reunirse una doble condición : 1ª. Ser autoridad o funcionario público.

2ª. Que por el cargo concreto que desempeñe tenga deber de informar en cualquier clase de asunto.

En los expedientes administrativos intervienen o pueden intervenir varias clases de funcionarios o autoridades: por ejemplo, quienes actúan en el trámite burocrático dando curso al procedimiento, quienes lo resuelven y también quienes han de informar antes de la resolución que les pone fin. El legislador ha querido que únicamente estos últimos sean los que pueden cometer este delito, no los demás.

Puede extrañar que sean castigados por este delito quienes han de informar y no quienes han de resolver. Pero ello es así conforme al texto de la ley, y el principio de legalidad impide aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudieran reputarse como más merecedoras de la sanción establecida en la ley.

Conviene añadir aquí que el deber de informar al que se refiere este art. 439 puede venir impuesto por la ley o por otra disposición general de rango inferior, y también por el modo de actuar concreto en el organismo de que se trate conforme a sus propias normas internas. Incluso puede ocurrir que quien haya de resolver también tenga que informar, como sucedería cuando el órgano decisor sea de carácter colegiado y uno de sus miembros tenga que informar a los demás sobre la resolución a adoptar o sobre alguno de sus extremos.

1º. En cuanto al primer requisito, este artículo 439 es más estricto que el 401 del CP anterior al que ha venido a sustituir, pues este último sólo exigía al sujeto activo la cualidad de funcionario.

2º. Esta autoridad o funcionario, que tiene el deber de informar en cualquier clase de asuntos, ha de participar, directamente o por persona interpuesta, en un negocio o actuación que sea de aquellos en los que como funcionario o autoridad tiene el deber de informar. Es decir, ha de intervenir como particular en un asunto de la clase de aquellos en que por su cargo público tenía el deber de informar.

Respecto de este segundo elemento, parece que pudiera existir una equivalencia entre lo aquí dispuesto y lo dicho en el art. 401 CP derogado que hablaba del funcionario público que 'directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato en que debe intervenir por razón de su cargo'.

3º. Hay un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP anterior: que haya habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como particular.

Ha de utilizarse tal circunstancia (tener que informar como instrumento para obtenerse esa participación en el asunto a título particular). Ha de existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la cual, prevaliéndose de que tiene que informar en el correspondiente expediente administrativo, obtenga, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna (forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular. Véanse las sentencias de esta Sala de 28.12.99 y 27.11.2000 .' Por lo tanto en el presente caso no se ha acreditado que ninguno de los acusados realizase ningún informe en relación con los expedientes administrativos objeto de enjuiciamiento, como miembros de las Comisiones Informativas lo que realizan es tomar cuenta y preparar los puntos que debían tratarse en el Pleno. No se acredita que en el marco de sus competencias, conforme dispone la legislación administrativa, tuvieran obligación legal de realizar informes sobre los puntos debatidos, ya que como señala el TS únicamente pueden ser sujetos activos del tipo aquellos que entre sus obligaciones conste la de realizar informes en los supuestos concretos objeto de enjuiciamiento cuestión que no aparece acreditada respecto a ninguno de los acusados.

El motivo no puede ser estimado.



CUARTO.- En relación con el delito de tráfico de influencias resulta aún mas clara que en el anterior la ausencia no solo de actividad probatoria sino de tipicidad de la conducta objeto de acusación. Como señala la sentencia recurrida no se define sobre que autoridades o funcionarios públicos se efectúa la influencia que le permita tener un beneficio económico, como en el delito anterior no se señala en el escrito de conclusiones provisionales de las acusaciones cuales son los funcionarios sobre los que recae la influencia y cuales los actos que tuercen su voluntad para dictar una resolución que les genere un beneficio económico. Como establece la STS 277/2015: ' El delito de tráfico de influencias es, en efecto, un delito doloso que requiere de influencia concreta en un funcionario público o autoridad determinada, prevaliéndose de una situación de superioridad con el fin de conseguir un beneficio económico para sí o un tercero. El sujeto activo ha de ejercer un influjo causalmente relevante, esto es, apto para que consiga doblegar la voluntad de otro'. No se describe en que consiste la influencia ni sobre quien y, en el caso de considerar que un acusado influía sobre el otro, de la prueba practicada se desprende que no se puede influir sobre quién ya está determinado a realizar una acción, amén de no constar acto de prevalimiento por superioridad que tuerza la voluntad del funcionario para realizar un acto contrario a la ley. Resulta por tanto adecuada la solución llevada a cabo por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado toda vez que no ha existido actividad probatoria que determine que se cumplan los requisitosde los tipos delos delitos de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal y de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 439 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- No habiendo lugar a la estimación de ninguna de las alegaciones del recurso de apelación formulado, procederá desestimarlo y por tanto confirmar la sentencia objeto del mismo. Atendida la desestimación del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 en relación con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabrá imponer a la parte recurrente el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta instancia.

En consideración a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Miriam y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación.



TERCERO: CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.