Sentencia Penal Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 196/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00145/2020
-
PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NMV
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2019 0000504
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000196 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000197 /2019
Delito: VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR. ACOSO
Recurrente: Anselmo
Procurador/a: D/Dª MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL
Abogado/a: D/Dª Anselmo
Recurrido: Rosaura , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RAFAEL CASIELLES PEREZ,
Abogado/a: D/Dª OSCAR LOPEZ SECO,
SENTENCIA Nº 145/2020
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ILMOS/AS SR/SRAS
Presidente/a
D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintidós de abril de dos mil veinte.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Juicio Oral nº 197/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 196/2020),
sobre delito de ACOSO, siendo parte apelante Anselmo , cuyas demás circunstancias personales constan
en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora Sra. Muro de Zaro Otal, bajo la dirección del
Letrado Sr. Villar Menéndez, siendo apelada, Rosaura , representada por el Procurador Sr. Casielles Pérez, bajo
la dirección del Letrado Sr. López Seco, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 10/12/2019, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, Anselmo , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ACOSO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a doña Rosaura , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a una distancia inferior a 100 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de dos años. Con imposición de las costas procesales al acusado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 196/2020, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia de instancia se estructura en cinco alegaciones, las tres primeras referidas a supuestas vulneraciones 'del derecho a la tutela judicial efectiva' en que según el apelante habría incurrido el Juzgado lo Penal en el acto del juicio y en la propia sentencia, la cuarta en la que denuncia 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia', y la quinta en la que bajo el título 'error en la valoración de la prueba' sostiene que no se ha acreditado que en la actuación del acusado concurran los requisitos del delito de acoso del artículo 172 ter CP, en atención a todo lo cual termina solicitando la libre absolución, proponiendo por otrosí segundo nuevos medios de prueba.

Ninguna de tales pretensiones puede obtener favorable acogida, lo que habrá de conducir a la ratificación de la sentencia en toda su extensión. Comenzando por las pruebas que se articulan en el otrosí segundo, su inadmisión es obligada por cuanto no se encuentran en ninguno de los supuestos en que el artículo 790.3LECrim autoriza la aportación de prueba ante el órgano 'ad quem' (el apelante no propuso tales pruebas en primera instancia y no alega -menos aún acredita- que no pudiera haberlo hecho), no estando de más añadir, siquiera a efectos dialécticos, que se trata de pruebas manifiestamente innecesarias para que esta Sala pueda ejercer su función revisora. Así en efecto, las preferencias políticas de la denunciante -supuesto que hubiera que deducirlas de la fotografía cuya aportación se pretende- carecen por completo de relevancia para dilucidar si el acusado es autor de los hechos por los que ha sido condenado y si la calificación jurídica de tales hechos efectuada por el Juzgado de lo Penal es ajustada a Derecho. E igualmente irrelevante es que el día 22 de diciembre de 2019 el apelante imprimiera una página de la aplicación facebook en la que en la lista de bloqueos aparece el nombre de la denunciante ya que, no precisándose en dicha página cuándo se activó el bloqueo, ello no obstaría a que previamente ella ya le hubiera bloqueado.

Entrando ya en las alegaciones que el recurso encabeza como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la primera de ellas se sostiene que como quiera que en el fallo de la sentencia no se precisa el artículo en que estaría tipificado el delito de acoso objeto de condena, existiendo -según el recurso- cuatro tipos distintos de acoso en el Código Penal, no cabe otra cosa que la libre absolución, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución. Tal planteamiento del apelante carece de un mínimo de rigor, pues obvia algo tan elemental como que en el fundamento de derecho segundo la sentencia expresa con toda precisión que el delito de acoso en que subsume los hechos probados es el previsto en el artículo 172 ter.1.1ª y 2ª del CP, añadiendo en el fundamento de derecho tercero que de dicho delito es autor el apelante. Siendo tras esa fundamentación jurídica cuando se hace constar en el fallo que se condena al apelante como autor de un delito de acoso, no hace falta un especial esfuerzo cognitivo para deducir de qué concreto delito de acoso se trata. Y si aun así el apelante no lo tuviera claro, podría haber interesado del Juzgado de lo Penal la aclaración o complemento del fallo, cosa que evidentemente no hizo.

En la segunda alegación del recurso, también encabezada como vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el apelante argumenta que aportó 'al comienzo de la sesión del juicio oral' el Auto de archivo dictado en las diligencias previas 796/2019 del Juzgado nº 5 de Avilés el cual fue admitido como prueba sin que, empero, haya sido objeto de valoración en la sentencia. A este respecto, de antemano ha de señalarse que no es exactamente cierto que tal aportación probatoria se hiciera al iniciarse la sesión. La realidad fue que el apelante no interesó al comienzo del juicio la apertura del trámite del artículo 786.2 LECrim para la aportación de nuevas pruebas, siendo ya en el curso de su declaración como acusado cuando repentinamente manifestó que quería proponer cuestiones previas y aportar prueba y que 'creo que se me ha pasado', ante lo cual el Magistrado que presidía la vista le permitió evacuar aquél trámite. Aclarado lo anterior, ha de recordarse que una cosa es que el órgano judicial para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim deba valorar la totalidad de la prueba practicada y otra muy distinta que la expresión de dicho juicio valorativo requiera una referencia individualizada a cada una de las pruebas propuestas y admitidas. La valoración conjunta es igualmente admisible, con lo cual, habiendo sintetizado el 'a quo' al comienzo del primer fundamento de derecho las fuentes de prueba que ha tenido en cuenta para formar convicción, entre ellas la documental obrante en autos, resulta patente que el mentado Auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado en otra causa seguida por delito de quebrantamiento de medida cautelar carece por completo de relevancia para desmerecer la convicción expresada en el relato fáctico sobre los hechos que aquí se enjuician, máxime cuando a tenor de lo que se dice en el Auto el archivo no se debió a que entendiera que Rosaura faltó a la verdad al narrar los hechos en aquél procedimiento sino a que venía a relatar un encuentro casual.

Idéntico rechazo merece la crítica que efectúa el apelante dentro de esta segunda alegación del recurso a que la sentencia no analice y valore el extracto bancario que se adjuntó como prueba documental con el escrito de defensa, en el que aparecen dos transferencias realizadas a favor de la denunciante. Reiterando que la prueba puede valorarse conjuntamente, lo único que acredita el extracto es que esas dos transferencias se hicieron (la primera en diciembre de 2014 y la segunda en junio de 2015. casi cuatro años antes de interponerse la denuncia en febrero de 2019). Y como quiera que Rosaura admitió en el plenario haberlas recibido, de nada sirve el extracto en cuestión para poner en duda su testimonio. Lo que ya no acredita el extracto es la tesis que esgrime el apelante en el sentido de la denuncia podría obedecer a móviles espúreos porque ella le ha venido pidiendo dinero y la última vez que se lo pidió se negó a dárselo. Sobre esa tesis no hay más prueba que la palabra del acusado. De hecho, ni siquiera consta que aquéllas dos transferencias se debieran a que ella le pidió el dinero (el acusado se limitó a preguntar a Rosaura si las recibió, no inquiriéndole sobre las razones por las que se efectuaron).

El resto de argumentos de esta segunda alegación del recurso se dirigen a cuestionar la valoración probatoria en lo relativo a que el apelante efectuaba llamadas a Rosaura desde números ocultos y le enviaba whatsapps, afirmando el recurso que no existe prueba de lo uno ni de lo otro. A este respecto, no podemos menos que dejar constancia de la mala sistemática que denota el recurso cuando incluye estas denuncias sobre la insuficiencia o inexistencia de prueba de tal o cual hecho en una alegación que lleva por título 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'. Dicho lo cual, entrando ya en tales alegaciones ha de recordarse que cuando en un recurso de apelación se suscitan cuestiones de índole probatorio la misión del órgano de segunda instancia se circunscribe a verificar la racionalidad de la valoración efectuada por quien recibió las pruebas con la inmediación propia del acto plenario. En este caso, aun cuando en las llamadas con número oculto que la denunciante conserva almacenadas en su terminal según los pantallazos aportados no figura el número del apelante (cosa del todo lógica, pues si eran con número oculto no va a aparecer número alguno) y no obran en autos whatsapp remitidos por el denunciado, el Magistrado 'a quo' contó con el testimonio que ofreció la denunciante en la vista oral poniendo tales hechos de manifiesto. Y ciertamente, visto que el acusado remitió a Rosaura el ingente número de correos que figura en autos en los que evidenciaba su denodado interés por mantener contacto con ella, la convicción del 'a quo' otorgando credibilidad al testimonio de Rosaura en el sentido de que el acusado también le envió mensajes de whatsapp hasta que le bloqueó y que también recibía llamadas con número oculto que no podían tener otra procedencia que el acusado, responde a criterios de lógica elemental, debiendo notarse que en lo relativo a los whatsapp la versión de Rosaura cuenta con la relevante corroboración que supone que el acusado en varias ocasiones le pidiera que le quitara el bloqueo, como así recuerda la sentencia, y tocante a las llamadas ocultas la sentencia no habla de que fueran en número elevado (se refiere a 'algunas con número oculto'), no siendo aceptable el argumento del apelante cuando para desvincularse de esas llamadas menciona que Rosaura refirió que alguna vez la policía o un tercero le telefoneó con número oculto, pues aparte de que lo presentó como algo ocasional, es obvio que si Rosaura sabe que la policía o un tercero le hizo tales llamadas en las que el número venía oculto es porque esas sí las atendió.

La alegación tercera del recurso, también con el epígrafe de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, persevera en argumentos que no resisten el menor análisis crítico. Se alega que al comienzo de la vista no se leyó enteramente la acusación formulada por la acusación particular y que ello fue puesto de manifiesto por el acusado sin obtener respuesta. El visionado de la grabación del juicio oral demuestra que en esta alegación el apelante no se ajusta a lo verdaderamente acontecido. Como antes se dijo, al comienzo de la vista el acusado que ejerce su defensa ni siquiera interesó que se apertura el trámite del artículo 786.2 LECrim, siendo ya avanzado su interrogatorio cuando recordó que 'se me ha pasado', permitiéndole el 'a quo' hacer uso de dicho trámite, a lo que el acusado aparte de proponer prueba documental se limitó a poner de manifiesto que la acusación particular estaba solicitando en sus conclusiones una orden de alejamiento y que ello lo había omitido el Magistrado cuando dio lectura a las pretensiones punitivas de las acusaciones, interesando el acusado que se concretara si se mantenía o no esa solicitud, a lo cual, el 'a quo' como no podía ser de otro modo le contestó que habría que estar a lo que se manifestara en conclusiones definitivas.

Siendo así como se desenvolvió el trámite no puede venir ahora el apelante a quejarse de que no se leyeron íntegramente las conclusiones acusatorias al comienzo de la vista cuando, como es de ver, no reclamó en ese momento tal lectura íntegra, quejándose tan solo de que no se habían mencionado las peticiones de pena de alejamiento formuladas por la acusación particular. Para más inri, repasando la grabación constatamos que en aquélla lectura inicial de las pretensiones punitivas de las partes el 'a quo' sí mencionó que la acusación particular solicitaba prohibiciones de aproximación y comunicación. Y en todo caso, con esa alegación en la vista oral en la que el apelante decía que el Magistrado no había mencionado la petición de alejamiento, estaba demostrando que conocía los términos del escrito de acusación.

En la alegación cuarta, bajo el título vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el apelante se alza frente a la fiabilidad que la sentencia reconoce al testimonio de la denunciante como fundamento del fallo condenatorio. Tal planteamiento impugnativo es en sí mismo contradictorio, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales, mientras que cuando existe actividad probatoria válidamente practicada pero se entiende que no basta para acreditar la autoría criminal el principio aplicable es el 'in dubio pro reo', resultando evidente que en el presente caso, por más que se hable de presunción de inocencia, es esto último lo que viene a sostener el apelante en la censura que vierte sobre la prueba tenida en cuenta en la sentencia como fundamento de la condena. Así las cosas, ya antes esbozamos el papel que nos corresponde como órgano de segunda instancia cuando de cuestiones probatorias se trata.

Pues en efecto, con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que aunque el órgano de apelación puede resolver tanto cuestiones de hecho como de Derecho, en la valoración de las declaraciones de acusados y testigos, en cuanto pruebas de carácter personal, ha de reconocerse un papel preponderante al juzgador ante el que prestaron tales declaraciones, ya que él habrá podido apreciarlas en toda su circunstancialidad -percibiendo el tono de la exposición de cada cual, su firmeza, las dudas, las vacilaciones, las omisiones, los gestos, el lenguaje de los ademanes, todo un cúmulo de aspectos tan sutiles como importantes a la hora de formarse un juicio en conciencia- así como intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que considere oportunas. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre la versión de denunciante y denunciado, es tarea de quien ve y oye lo que estas personas declaran, decía ya la STS 26 de marzo de 1998 . Es por ello que la revisión de dicho juicio valorativo en una instancia superior solo procederá cuando se esté ante una valoración ficticia porque en realidad no haya existido prueba alguna y la condena se sustente en un total vacío probatorio o, también, si el examen de las actuaciones patentiza un error manifiesto y claro de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 17-12-85 , 23- 6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , STS 29-1-90 etc). Siendo ello así, en el presente caso no se aprecia ninguna fractura lógica en la valoración probatoria expresada en la sentencia apelada que deba ser corregida, antes bien, nos encontramos ante un ponderado ejercicio de las facultades que el artículo 741 LECrim confiere al órgano de enjuiciamiento, plenamente acorde a las máximas de experiencia, siendo los argumentos del apelante propios de un análisis parcial y lógicamente interesado del material probatorio. La gran cantidad de correos electrónicos que obra en autos, remitidos a lo largo de varios años por el apelante a Rosaura , en los que como pone de relieve la sentencia mostraba su interés por controlar su vida social y las personas con quienes se relacionaba así como por retomar la relación de pareja que habían mantenido, dota de verosimilitud al relato de Rosaura poniendo de manifiesto el acoso a que le sometía el acusado no solo con estos correos, sino en aquéllos otros aspectos de los que se hace eco esta alegación del recurso -llamándole al portero automático dando lugar a que ella tuviera que apagarlo, llamándole también por teléfono desde números ocultos...- no siendo ni mucho menos insólito que Rosaura -que le bloqueó en diversas aplicaciones cual se deduce de las peticiones que le hacía el acusado para que desactivara esos bloqueos- no supiera bloquear la recepción de correos electrónicos. A la postre, el apelante se limita a exteriorizar su legítima discrepancia con la valoración probatoria plasmada en la sentencia apelada pero sin ofrecer argumentos de un mínimo de solidez por los que haya que inferir que Rosaura ha podido inventarse tales extremos con el designio de que sea injustamente condenado.

La quinta alegación del recurso, a pesar de llevar por título 'error en la valoración de la prueba' se dedica en su mayor parte a cuestionar el juicio de subsunción efectuado por la sentencia apelada, entendiendo el recurrente que los hechos que resultan de la prueba practicada no aglutinan los requisitos exigidos por el delito del artículo 172 ter LECrim por el que ha sido condenado. No obstante, una vez que según ha quedado razonado la Sala no encuentra razones para discrepar de la valoración de la prueba efectuada por el 'a quo' que conduce al relato de hechos probados, lo cierto es que dicho relato fáctico identifica con suficiencia los requisitos del mencionado tipo penal. El acusado, constándole que ella no quería comunicarse con él (el silencio que se impuso la denunciante no contestándole no podía ser más elocuente) desplegó una conducta reiterada y continuada, mantenida durante años en que le remitió numerosos correos electrónicos en los que además de mostrar un intenso control sobre sus movimientos evidenciaba un denodado deseo por sobreponerse a su decisión de no retomar la relación. Aunque promediados los correos mensualmente no resulten cifras desmedidas, el total de correos remitidos y, sobre todo, el mantenimiento de la situación durante años es lo que hace que la conducta resulte particularmente grave, máxime cuando paralelamente a la remisión de estos correos el acusado le llamó en ocasiones con número oculto, y ya anteriormente le hizo llamadas telefónicas y le envió whatsapp desde teléfonos que ella se veía en la tesitura de bloquear. La Sala conviene en que el verse sometida a una campaña de acoso sistemático como la descrita constituye una fuente de estrés para la afectada que, indefectiblemente, ha de incidir de manera relevante en el normal desarrollo de su cotidianiedad, tanto por la persona que le somete a este acoso (su expareja), como por los planteamientos que tal compulsivamente exterioriza en los mensajes escritos -que van desde no resignarse a dar por concluida la relación hasta reprocharle las relaciones sociales que entabla- dándole a entender que la tiene vigilada (para más inri, tal proceder -por sí solo suficiente para situarnos dentro de las previsiones del tipo penal- se enmarcaba en una trayectoria de continuas irrupciones por parte del acusado en la actividad vital de la denunciante según resulta de lo actuado, mencionándose que la abordaba en la vía pública motivando actuaciones policiales, que la llamaba al portero automático haciendo preciso que ella lo apagara muchas noches, que también llamaba a los vecinos para que estos le abrieran llegando en alguna ocasión a subir a la puerta de la vivienda aporreándola y desencajándola etc).

Finalmente, esta quinta alegación del recurso impugna que no se haya tenido en cuenta la 'atenuante de alcoholismo' (sic). No obstante, partiendo de la archisabida tópica jurisprudencial según la cual las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal no se presumen sino que sus presupuestos fácticos deben estar plenamente acreditados, en este caso tal prueba brilla por su ausencia. Se ha aportado un 'contrato terapéutico' del Hospital de San Agustín fechado en agosto de 2019 por el que el acusado autoriza a su médico la prescripción de antagonistas del alcohol, así como tres citaciones a Salud Mental de Avilés para los días 27 de agosto de 2019, 21 de noviembre de 2019 y 14 de febrero de 2020. Tal soporte probatorio es abiertamente insuficiente para acreditar que con ocasión de los hechos que aquí se juzgan -sucedidos desde varios años antes- el acusado presentara su imputabilidad mermada como consecuencia del consumo alcohol, no existiendo prueba alguna distinta de su propia manifestación que lo ponga de relieve. Por ende, incluso si cuando cometió los hechos se encontrara embriagado, la operatividad de la atenuante -que sería la del artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 CP- precisaría que cuando el acusado bebió no tuviera razones para prever que podría incurrir en esta clase de comportamientos, tal y como exige el artículo 20.2 y la doctrina de la actio libera in causa. Y ciertamente, visto que el acusado perseveró en esta pauta de conducta durante años, no parece posible que al beber no se hiciera esa representación.



SEGUNDO.- En atención a lo expuesto procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo contra la sentencia de 10.12.19 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés dictada en el juicio oral 197/2019 del que dimana el presente Rollo de Apelación, confirmando íntegramente dicha resolución y con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento, llevando certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.