Sentencia Penal Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 19/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00145/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: AEP

Modelo: N85850

N.I.G.: 06088 41 2 2019 0000030

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2020

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Donato, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Eleuterio, Eloy

Procurador/a: D/Dª ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CALAMONTE GRAGERA, SANTIAGO SANCHEZ BLANCO

SENTENCIA NÚM.145 /2020

ILMOS. SRES............

PRESIDENTA:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado núm. 19/2020

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm.

62/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo

En la ciudad de Mérida, a veinte de octubre de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido, en juicio oral y público, la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 19/2020 de esta Sala, que, a su vez, trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 62/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo, por un delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN CRIMINAL y un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo encausados Eleuterio, NIE núm. NUM000, mayor de edad, nacido en Craiova (Rumanía) el día NUM001/1993, hijo de Higinio y de Azucena, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de Albacete, representado por el Procurador don Ángel Joaquín de la Calle Pato y defendido por el Letrado don José Antonio Calamonte Gragera, y Eloy, NIE núm. NUM003, mayor de edad, nacido en Oltenita (Rumanía) el día NUM004/1990, no constan los nombres de su padres, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de Albacete, representado por el Procurador don Luis Enrique Perianes Carrasco y defendido por el Letrado don Santiago Sánchez Blanco.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo, donde se incoó Procedimiento Abreviado núm. 62/2019, en el que resultaron encausados por un delito de Integración en Organización Criminal y por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas Eleuterio y Eloy.

SEGUNDO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, se señaló para la celebración del juicio oral el día 13 de octubre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los encausados, sus defensas y el Ministerio Fiscal, y con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A/ Un delito de Integración en Organización Criminal, con la finalidad u objeto de comisión de delitos graves y en calidad de meros partícipes activos de la misma, del artículo 570 bis, 1º del Código Penal, B/ Un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, en local abierto al público fuera de las horas de apertura, participando como miembro de una organización criminal dedicada a la comisión de delitos de robo con fuerza en establecimientos abiertos al público fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238.2º y 3º, 240, 241.1º, párrafo 2º, 3º y 4º, en relación con el artículo 235, apartado 9º, todos ellos del Código Penal, y C/ Un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, en local abierto al público fuera de las horas de apertura, participando como miembro de una organización criminal dedicada a la comisión de delitos de robo con fuerza en establecimientos abiertos al público fuera de las horas de apertura y habiendo sido condenado el culpable ejecutoriamente por tres delitos comprendidos en este título, siendo de la misma naturaleza, de los artículos 237, 238.2º y 3º, 240, 241.1º, párrafo 2º, 3º y 4º, en relación con el artículo 235, apartados 7º y 9º, todos ellos del Código Penal, siendo autores el encausado Eloy, de los delitos A/ y B/, y el encausado Eleuterio, de los delitos A/ y C/, concurriendo en el encausado Eleuterio la circunstancia agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8ª y 235.7º del Código Penal, no concurriendo en Eloy circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, interesando la imposición de las siguientes penas: a cada encausado, por el delito A/, tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Eloy, por el delito B/, cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Eleuterio, por el delito C/, seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a don Donato en las cantidades en las que sean tasados los efectos sustraídos y no recuperados, así como los daños causados en su establecimiento, y con imposición de costas procesales a los encausados.

CUARTO.-Las defensas de los encausados, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitaron la libre absolución de los mismos.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.-Probado, y así, se declara, que:

Los encausados son Eleuterio, NIE núm. NUM000, y Eloy, NIE núm. NUM003, ambos mayores de edad y de nacionalidad rumana.

El encausado Eleuterio tenía, a la fecha de los hechos que nos ocupan, antecedentes penales vigentes computables a efecto de reincidencia, en cuanto fue condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia de fecha 2 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, Procedimiento Abreviado núm. 349/2014, Ejecutoria núm. 571/2014, a una pena de un año de prisión, y por un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, Procedimiento Abreviado núm. 421/2015, Ejecutoria núm. 118/2016, a una pena de un año de prisión.

El encausado Eloy carece de antecedentes penales.

Sobre las 4.20 horas del día 14 de octubre de 2017, los encausados, solos o en unión de otra/s persona/s no identificada/s, y a bordo de un vehículo, cuya marca, modelo y matrícula no han quedado determinados, se desplazaron al establecimiento de hostelería 'Restaurante 'El Cruce', situado en el Kilómetro 352 de la Carretera A5, dentro del término municipal de Arroyo de San Serván, propiedad de don Donato, y una vez allí, tras forzar la puerta de acceso del mismo, se introdujeron en su interior y se apoderaron de dos máquinas recreativas tipo C, un expositor con 138 navajas y del contenido de una máquina registradora.

A las 17.30 horas del mismo día, ambos encausados, junto a un tercero, fueron interceptados en la localidad de Beja (Portugal) cuando viajaban a bordo de un vehículo, cuya marca, modelo y matrícula no nos consta, y en cuyo interior llevaban las navajas sustraídas y 671,90 € en efectivo, además de una pata de cabra y unos alicates.

No ha quedado probado en este procedimiento que los encausados formaron parte, junto con otras personas de nacionalidad rumana, de una organización o grupo criminal dedicada a cometer robos con fuerza en vehículos, naves industriales y establecimientos abiertos al público en diferentes partes de España.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, en local abierto al público fuera de las horas de apertura,de los artículos 237, 238.2º, 3º y 5º y 241.1, párrafo 2º, del Código Penal.

No es objeto de discusión, amén de resultar debidamente acreditado con toda la prueba practicada, que los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en local abierto al público fuera de las horas de apertura.

No concurre ninguno de los subtipos agravados por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, conforme al artículo 241.4 del Código Penal ,pues no concurren ninguna de las circunstancias del artículo 235.1 del Código Penal , al que se remite aquel, ni la núm. 7.º' Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.',ni la núm.9.º' Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.'

En cuanto al supuesto del núm. 7º, en cuanto que si bien el encausado Eleuterio efectivamente ha sido condenado con anterioridad en tres ocasiones, por un delito de robo con fuerza en las cosas, una, por sentencia de fecha 14 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Albacete, Procedimiento Abreviado núm. 73/2013, Ejecutoria núm. 371/2013, a una pena de seis meses de prisión, otra, por sentencia de fecha 2 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, Procedimiento Abreviado núm. 349/2014, Ejecutoria núm. 571/2014, a una pena de un año de prisión, y por último, por sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, Procedimiento Abreviado núm. 421/2015, Ejecutoria núm. 118/2016, solo estas dos últimas condenas estaban en vigor a la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan, 14 de octubre de 2017, no así, la primera, que era susceptible de cancelación, pues habiendo sido suspendida en fecha 14 de junio de 2017, constando su remisión, significando que las dos condenas posteriores lo fueron por hechos cometidos en 2011 y 2012, es decir, con anterioridad no solo a esa primera condena, sino a la comisión de los hechos objeto de la misma, y siendo una pena de seis meses de prisión, cuyo plazo de cancelación es de dos años desde su extinción, - artículo 136.1.b) del Código Penal-, al haber sido una pena suspendida, ese plazo de dos años se cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136.2 del Código Penal, retrotrayéndonos al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la misma si no se hubiere disfrutado del beneficio de suspensión, es decir, la fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena es el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión, en nuestro caso, 15 de junio de 2013, siendo, por ello, la fecha de 'cumplimiento' 15 de diciembre de 2013, y es a partir de aquí cuando computamos el plazo de dos años, con lo que la pena sería susceptible de cancelación a partir del día 15 de diciembre de 2015.

En cuanto al supuesto del núm. 9º, en primer lugar, hemos de indicar que el Ministerio Fiscal no solo acusa por este subtipo agravado, sino que también califica los hechos como constitutivos de un delito de Integración en Organización Criminal del artículo 570 bis del Código Penal, solicitando una pena independiente y distinta para cada encausado por el mismo, cuando en el supuesto de que se acreditase la participación de los encausados en una organización -o, en su caso, en un grupo criminal, artículo 570 ter del Código Penal-, en ningún caso, podríamos estar ante un delito independiente y penado separadamente del delito de robo con fuerza en las cosas agravado conforme a lo dispuesto en los artículos 240.2 y 241.4, por remisión al artículo 235.1.9ª, todos ellos del Código Penal, como hace el Ministerio Fiscal, sino ante un concurso de normas, como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 20 noviembre de 2018, Procedimiento Abreviado núm. 19/2018, que reiteradamente invocó el Ministerio Fiscal en su informe final, procedimiento y juicio en el que intervino el mismo representante del Ministerio Fiscal que en el que nos ocupa, sorprendiendo que se invoque esta sentencia y que, sin embargo, siga manteniendo la calificación de los hechos en los términos en que lo hizo.

Decíamos entonces ' Y estamos ante un concurso de normas pues, como reza el artículo 570 quater.2, párrafo 2º, del Código Penal ,' En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos-570 bis y 570 ter- estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8.', regla que dice ' En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.'; pues bien, el núm. 9º del artículo 235 del CP , por el que todas las acusaciones formulan acusación, dice' Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.'y los artículos 570 bis y 570 ter castigan la integración en organización criminal y en grupo criminal, respectivamente.

Es decir, en el presente caso, sucede respecto del grupo criminal que puede sancionarse como delito autónomo - artículo 570 ter del Código Penal - y que la misma circunstancia se utiliza para agravar las conductas de algunos de los delitos contra el patrimonio - artículo 235.9º del Código Penal , por remisión del artículo 241.4 del Código Penal -; por ello, nos encontramos ante un concurso de normas a resolver de acuerdo con lo que establece el artículo 570 quater.2, párrafo 2º, trascrito, es decir, según la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , que determinará la imposición de la pena más grave; y en el caso de los robos, no hay duda que la previsión más grave es que se aplique la modalidad agravada de esta figura, por lo que habrá de obrarse en consecuencia aplicando el robo agravado,......'

En cuanto a los conceptos de organización y grupo criminal, recordemos el tenor del artículo 570 bis.1 del Código Penal ' ......A los efectos de este Código se entiende por organización criminalla agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.' y del artículo 570 ter.1 del Código Penal ' ......A los efectos de este Código se entiende por grupo criminalla unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos......'

Como decíamos en aquella sentencia de fecha 20 noviembre de 2018, el grupo criminal tiene un carácter residual, el concepto de grupo criminal se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal; la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, exige de una estructura más compleja, de un plus, y el grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos, debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

Ciertamente, como apuntaba el Ministerio Fiscal en su informe final, también dijimos entonces que en nada afecta a la calificación de integración en organización o grupo criminal el hecho de que no participen todos sus integrantes en los distintos hechos delictivos cometidos por la organización o el grupo, incluso si algunos de ellos solo intervinieron en uno de ellos, pues la organización o el grupo es la estructuración de una forma de delinquir al que es ajena la concreta situación del que solo intervino en un hecho, pero lo hizo en el grupo en el que se integró.

Pues bien, explicamos por qué no cabe la condena en el caso que nos ocupa por el subtipo agravado del artículo 235.1.9º del Código Penal.

Hemos de recordar que las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado se incoaron en virtud del testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Casas-Ibáñez, que incoó Diligencias Previas núm. 212/2017, en base al atestado instruido por la Guardia Civil, U.O.P.J. de Albacete, en el que se recogían, por secuencias delictivas, un total de 17, todos los delitos imputados a una organización criminal de ciudadanos rumanos y de la que se afirmaba formaban parte los dos encausados en el presente procedimiento; dicho Juzgado, por providencia de fecha 19 de febrero de 2018, invocando el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y partiendo de esas diecisiete secuencias delictivas objeto de investigación que aparecían en el atestado policial, acuerda seguir instruyendo las diligencias previas aperturadas solo por aquellos hechos cometidos en su partido judicial, y deducir testimonios de particulares por el resto de secuencias delictivas y remitirlos a los Juzgados de Instrucción del lugar de comisión de las mismas, y así, a los Juzgados de Instrucción de Montijo remitió el testimonio que consta en autos por la secuencia delictiva núm. 17, la relativa al robo en el restaurante que nos ocupa.

El artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado en aquella resolución, en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, efectivamente, en el primer párrafo de su núm. 1, dispone ' Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.',ahora bien, continúa, en su párrafo 2º, ' No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.'y en su núm. 2 nos dice cuando estamos ante delitos conexos '...... 1.º Los cometidos por dos o más personas reunidas. 2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello. 3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución. 4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. 5.º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente. 6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos......'

Es decir, la regla general es la establecida en el párrafo 1º del núm. 1 de dicho precepto, ' Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.', por lo que la conexidad es la excepción, es más, ésta es la finalidad perseguida por el Legislador al reformar este precepto en la Ley 41/2015, con el fin así de racionalizar la instrucción criminal; así, en su Exposición de Motivos dice 'La reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos. La acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable......'

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, cuando se imputa la comisión de varios delitos a un grupo de personas y se afirma que lo cometieron en el seno de una organización criminal, estamos ante unos delitos conexos, en cuanto se dice cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos precediendo concierto para ello, y por ello, su investigación debió llevarse de modo conjunto, y así, ser enjuiciados conjuntamente.

Como ya hemos apuntado, el Ministerio Fiscal, en su informe final, se remitió en varias ocasiones a una sentencia dictada por este Tribunal, que apreció la existencia de un grupo criminal, ahora bien, lo fue en un supuesto distinto al que nos ocupa, donde el mismo Juzgado que ha instruido el presente procedimiento, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo, siguió la instrucción por varios delitos de robos cometidos por ese grupo, no solo el cometido en su partido judicial, y ello permitió acreditar la existencia de ese grupo criminal; ahora bien, en el caso que nos ocupa, la instrucción se ha limitado a los hechos por los que le remitió el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Casas-Ibáñez testimonio de sus diligencias previas, la secuencia delictiva núm. 17, es decir, el robo en el restaurante 'El Cruce' de Arroyo de San Serván.

Y desde luego, vista la instrucción llevada a cabo en el caso que nos ocupa y la prueba practicada en juicio, y sin perjuicio de lo que se pueda concluir de las instrucciones y enjuiciamientos respectivos por los hechos de las otras secuencias delictivas, pese a que dice el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ' En concreto, la citada organización criminal está involucrada en 29 robos cometidos tan solo en el período comprendido entre el día 15 de julio y el 14 de octubre, en ambos casos del año 2017, en establecimientos mercantiles y comerciales de diversas partes del territorio nacional, como Badajoz, Cuenca o Albacete, así como en robos de vehículos en todos los cuales sus miembros se pusieron previamente de común acuerdo y actuaron movidos por el claro ánimo de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita, acudiendo a cada robo entre 4 y 6 personas.', no se acredita que estemos más allá de un supuesto de mera codelincuencia o coautoría, la unión de dos personas, para cometer un delito concreto.

SEGUNDO.- AUTORÍA

Los encausados Eleuterio y Eloy son autores penalmente responsables, cada uno, de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en local abierto al público fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238.2º, 3º y 5º y 241.1, párrafo 2º, del Código Penal, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores de dicho delito y la intervención de los mismos en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y valoradas las mismas en su conjunto.

Recordemos que como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la CE), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del/de los acusado/s en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusado/s por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.

La presunción de inocencia no se desvirtúa solo por prueba directa, sino también por prueba indiciaria, y así, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de julio de 2015 (recurso núm. 2284/2014) 'El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.'

Y como dice, entre otras muchas, en su sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, recurso núm. 614/2017, los requisitos que han de concurrir para que esa prueba indiciaria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado son:

1) De carácter formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

2) De carácter material:

1. Respecto a los indicios:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2. En cuanto a la deducción o inferencia:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Pues bien, dicho lo anterior, nos encontramos en el caso que nos ocupa con un indicio de una singular potencia acreditativa como es que el mismo día de comisión de los hechos que nos ocupan, 14 de octubre de 2017, solo unas horas después, ambos encausados son identificados por la policía portuguesa, en la localidad de Beja, junto a una tercera persona, y entre sus efectos, se les encuentran unas navajas, navajas reconocidas por el denunciante y perjudicado, don Donato, como las sustraídas en su establecimiento ese mismo día, primero, a través de fotografías de las mismas que remitió la policía portuguesa a la Guardia Civil, y ésta les exhibió, y, después, al serle entregadas definitivamente esas navajas por la policía portuguesa.

Así, lo refirió, de modo totalmente convincente y creíble, don Donato, se llevaron, entre otros efectos, un expositor de navajas con 138 navajas, navajas que la policía de Beja, después de un tiempo, le ha devuelto; la Guardia Civil, en un primer momento, le mostró las fotografías de las navajas, las típicas de Albacete, y las reconoció, después, se las entregó la policía portuguesa, ' navaja por navaja fue reconociendo todo'.

El agente de la Guardia Civil núm. NUM005, instructor del atestado, con contundencia, refiere como les notifican una identificación en Portugal de tres ciudadanos rumanos, y que, entre los objetos que portaban había unas navajas, les remiten unas fotografías, le preguntan si han sido sustraídas en Albacete, se ponen en contacto con el fabricante que les confirma que las ha fabricado él, y que se encontraban en un expositor en un restaurante en la provincia de Badajoz, ' el fabricante les dijo que era un expositor de su propiedad que tenía en ese bar', envían esas fotografías a la Guardia Civil de Arroyo de San Serván y las reconoce el dueño del restaurante.

Prácticamente, en los mismos términos, el agente núm. NUM006, secretario del atestado.

Es decir, a los encausados les intervienen el mismo día del robo en el restaurante las navajas sustraídas en el mismo, y como ambos encausados en juicio se acogieron a su derecho constitucional a no declarar, no ofrecieron explicación alguna que justificara esa tenencia distinta de la lógica y racional ofrecida por la acusación, las sustrajeron ese mismo día en el restaurante 'El Cruce' de Arroyo de San Serván.

Ciertamente, acogerse a su derecho constitucional a no declarar no puede constituirse en contraindicio de cargo o traducirse, sin más, en perjuicio probatorio para el encausado silente, pero lo cierto es que, en nada ayuda ese silencio a alcanzar probanza de una explicación alternativa a la ofrecida por la acusación -en este caso, de modo fundado y con efectiva incorporación probatoria-; nada nos dicen los dos encausados respecto a que hacían en Portugal, de quién era el vehículo en el que circulaban, por qué estaban en su interior esas navajas, etc., cuando lo propio era, para convencer a este Tribunal, en su caso, que fueran las mismas personas quienes expusieran en juicio para la eventual desvirtuación de lo que, de modo distinto, se ofrece ante este Tribunal como plausible apariencia; en cuanto a lo afirmado, por vía de informe, por la defensa de Eloy, era un trabajador no cualificado, que estaba allí trabajando en la campaña agrícola, que se montó en esa furgoneta y que nada tenía que ver con las navajas intervenidas, no cabe que esta explicación de su representación letrada sustituya a las afirmaciones del encausado.

En modo alguno estamos fundamentando la condena de los encausados en su silencio, sino que partiendo de unas pruebas, ya expuestas, que acreditan su participación en los hechos, tenemos en cuenta ese silencio en una situación en la que existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del encausado una explicación, el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible, el silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del encausado, por sí mismo, no destruye ni atenúa, no se condena por no explicar, se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que, como tal, no encuentra, a su vez, en el silencio del encausado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Así, en nuestra sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018, Sumario núm. 4/2018, decíamos ' Finalmente, contamos con la declaración del propio acusado. Éste se negó a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y a preguntas de su defensa, aparte de mentir cuando dijo que no conocía a la víctima, más que de vista, reconoció el encuentro, pero no dio ninguna versión alternativa que justificara el relato contrario.

No debemos olvidar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996 (caso Murray v. Reino Unido) ha establecido que existiendo pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un delito, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Esta doctrina ha sido reiteradamente aplicada por nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: 'pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre )'.

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria......'

Por último, el Tribunal Constitucional arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que 'este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre ).

'Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación'.

También el Tribunal Supremo ha aplicado reiteradamente dicha doctrina en sentencias, v. gr., de 10 de junio de 2014, núm. 455/2014, rec. 10094/2014 ; 1 de abril de 2014, núm. 348/2014, rec. 1471/2013 o de 30 diciembre de 2004 .

En sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012, núm. 463/2012, rec. 10102/2011 se nos dice que: 'Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, (de guardar silencio) o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas.'

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado o sus explicaciones fútiles, baladíes o triviales. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.'

Esta sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2020, recurso núm. 4051/2018, 'En el séptimo motivo, numerado en el recurso como sexto, se queja de la vulneración del derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, y a la presunción de inocencia, que entiende producido al aplicar la doctrina contenida en la STEDH de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , citando varias sentencias de esta Sala.

1. Decíamos en la STS nº 137/2013 , que 'Es bien conocido que -por influencia del pensamiento jurídico de la Ilustración- el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24,2 CE '.

En la citada sentencia del caso Murray, el TEDH, reconociendo del derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, señaló, sin embargo, que en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. Como decíamos en la STS nº 513/2019, de 28 de octubre , 'El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad'.

También el Tribunal Constitucional ha desarrollado esta doctrina en numerosas ocasiones, entre ellas, STC 155/2002 ; STC 26/2010 , o 9/2011, de 28 de febrero .

Por lo tanto, lo que impide el derecho fundamental a no declararse culpable y a no prestar declaración, es utilizar ese silencio del acusado como prueba en su contra. Pero, si existen pruebas suficientes de signo incriminatorio, nada impide valorar el silencio del acusado como una manifestación de la inexistencia de una explicación alternativa a la valoración de las pruebas que hace el Tribunal de enjuiciamiento.

2. En el caso, la prueba de cargo no viene constituida por el silencio del acusado. Por el contrario, el Tribunal valora la declaración de la víctima y las de los profesionales médicos que la atendieron cuando denunció los hechos inmediatamente después de su ejecución. El acusado no ofreció una versión alternativa de lo ocurrido, limitándose a aceptar el viaje con la denunciante y a negar el ataque sexual que ella relató. Y ese silencio solamente es valorado como ausencia de explicación alternativa y no como prueba de los hechos que se contienenen el relato fáctico.'

A todo lo anterior, hemos de añadir que el teléfono núm. NUM007, del que era usuario el encausado Eleuterio, según las investigaciones de la Guardia Civil, había estado activo en España del 6 al 8 de octubre de 2017, volvió a estar activo los días 13 y 14 de octubre, siempre en la provincia de Badajoz, y así, la noche del día 13 lo detectaron los repetidores de Badajoz y Gévora del Caudillo, a las 21.54 horas, volviéndose a activar en Guadajira, a 25 kms. de Arroyo de San Serván, lugar de comisión del robo que nos ocupa, a las 6.16 horas, dos horas después del robo; así, lo refirieron en juicio, con total claridad y contundencia, los dos agentes de la Guardia Civil que instruyeron el atestado, sin que el encausado, por el silencio adoptado en juicio, de explicación alguna al respecto.

Concluyendo, desvirtuada la presunción de inocencia de ambos encausados, procede la condena de los mismos como autores del delito que nos ocupa; nada obsta a esta condena que no lo sea el tercero que iba con ellos en el vehículo en Portugal, solo cabe un pronunciamiento de condena sobre las personas objeto de acusación, y recordemos, lo que contestado por el Instructor del atestado policial, en su investigación no aparecía el tercero identificado junto con los dos encausados por la policía portuguesa.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL

Concurre en el encausado Eleuterio la circunstancia agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, pues le constan dos condenas vigentes al tiempo de comisión de los hechos que nos ocupan, como ya hemos explicado, por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas, una, por sentencia de fecha 2 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, Procedimiento Abreviado núm. 349/2014, Ejecutoria núm. 571/2014, a una pena de un año de prisión, y otra, por sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, Procedimiento Abreviado núm. 421/2015, Ejecutoria núm. 118/2016.

No concurre en el encausado Eloy circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal.

CUARTO.- PENALIDAD

En cuanto a la individualización de las penas a imponer, hemos de indicar que, de conformidad con el artículo 241.1, párrafo 2º, del Código Penal, nos movemos en una pena de uno a cinco años de prisión, que, en el caso del encausado Eleuterio, por aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal, al concurrir en el mismo una circunstancia agravante, ha de aplicarse en su mitad superior, de tres años y un día a cinco años de prisión, y así, acordamos imponer las siguientes penas, a:

1. Eleuterio, teniendo en cuenta que la apreciación de la circunstancia agravante lo es por dos condenas de robo con fuerza en las cosas, que comete el delito cuando tenía suspendida la última de ellas y el concierto que media con el otro encausado para cometer este delito, desplazándose expresamente desde Portugal, o, en su caso, desde Albacete para su comisión, en modo alguno se le podría imponer la pena mínima, de ahí que entendamos ajustada la pena de cuatro años de prisión.

2. Eloy, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias agravantes, pero tampoco atenuantes, y el concierto que media con el otro encausado para cometer este delito, desplazándose expresamente desde Portugal, o, en su caso, desde Albacete para su comisión, en modo alguno se le podría imponer la pena mínima, de ahí que entendamos ajustada la pena de dos años de prisión, en su mitad inferior.

Asimismo, a ambos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1 del Código Penal).

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El Código Penal, en su artículo 109, establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en la Ley, los daños y perjuicios por él causados, en su artículo 110 dispone que la responsabilidad establecida en aquel precepto comprende, entre otros, la indemnización de perjuicios materiales y morales, y en su artículo 116 reza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente; por ello, ambos encausados Eleuterio y Eloy han de indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado, don Donato en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados y de los daños causados en su establecimiento.

Hemos de dejar la determinación de estas cuantías a ejecución de sentencia toda vez que el Juzgado de Instrucción no llevó a cabo diligencia alguna como hubiera sido la tasación de los efectos sustraídos y de los daños causados en el establecimiento objeto del robo que nos ocupa, o/y el requerimiento al perjudicado para la aportación de la documentación correspondiente, es más, ni siquiera lo citó para realizarle el correspondiente ofrecimiento de acciones.

SEXTO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de imponer a cada encausado 1/4 de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la 1/2 restante al haber sido absueltos del delito de Integración en Organización Criminal del que venían siendo acusados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eleuterio, en quien concurre la circunstancia agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO FUERA DE LAS HORAS DE APERTURAde los artículos 237, 238.2º, 3º y 5º y 241.1, párrafo 2º, del Código Penal a las penas de:

- CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

- INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloy, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO FUERA DE LAS HORAS DE APERTURAde los artículos 237, 238.2º, 3º y 5º y 241.1, párrafo 2º, del Código Penal a las penas de:

- DOS AÑOS DE PRISIÓN.

- INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a ambos encausados Eleuterio y Eloy del delito de Integración en Organización Criminaldel artículo 570 bis del Código Penal del que veían siendo acusados.

En concepto de Responsabilidad Civil, ambos encausados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a don Donato en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y los daños causados en su establecimiento.

Con imposición a cada encausado de 1/4 de las costas procesales causadas, con declaración de oficio de la mitad restante.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por Abogado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-