Sentencia Penal Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN NOVENA
ROLLO APELACION N°. 42/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 97/2019 JUZGADO DE LO PENAL N°. 27 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos./as
D. José María Torras Coll
Dña. Carmen Sucías Martínez
D. Francisco Javier Molina Gimeno.
En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación n° 42/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 97/2019, procedente del Juzgado de lo
Penal n°. 27 de Barcelona, seguidos contra Indalecio ; los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha
11.02.2020, por el Magistrado que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: I.- Que debo condenar y condeno al acusado don Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de arma en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica del artículo 21.7ª en relación con los artículos 21.1ª y 20.2ª del Código Penal, A LA PENA DE UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.- Que debo condenar y condeno al acusado don Indalecio , como autor penalmente responsable de dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, A LA PENA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS por cada uno de esos dos delitos leves de lesiones, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal.

Condeno asimismo al acusado don Indalecio a indemnizar a doña Eufrasia en la cantidad de 550 euros por las lesiones causadas y a doña Felicidad en la cantidad de 200 euros por las lesiones ocasionadas.

III.- Que debo condenar y condeno al acusado don Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad con uso de arma previsto y penado en los artículos 550 y 551.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica del artículo 21.7ª en relación con los artículos 21.1ª y 20.2ª del Código Penal, A LA PENA DE UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IV.- Acuerdo sustituir las penas de prisión impuestas al acusado por su expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de entrada durante ocho años.

Asimismo condeno al acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Acuerdo mantener la medida cautelar de prisión acordada en relación a este acusado por auto de este Juzgado de fecha 12 de diciembre de 2019 y efectivamente materializada el día 24 de enero de 2019, tras ser detenido el día anterior en cumplimiento de lo acordado en el precitado auto de 12 de diciembre de 2019'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2020, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
PRIMERO-. El recurrente combate la sentencia de instancia alegando articulando varios motivos de apelación, a saber: 1º)error en la valoración de la prueba e infracción de lo arts. 237, 241.1 y 3, solicitando la condena por un delito leve de hurto y subsidiariamente por un delito de robo del tipo atenuando del art. 242.4 CP en grado de tentativa; 2º) error en la valoración de la prueba e infracción del art. 147.2 CP, interesando la absolución del recurrente; 3º) Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 550 y 551.1 CP, solicitando la absolución el recurrente.

La Sala, como quiera que el recurrente introduce como común denominador de sus motivos del recurso supuestos errores en la valoración probatoria que, a su criterio, o tienen proyección, según el motivo, respecto al derecho fundamental a la presunción de inocencia o respecto a la aplicación subsidiaria de tipos residuales constitutivos de delito leve contra el patrimonio; como quiera que los mismos convergen en el mantenimiento o no de los hechos declarados probados, en correcta ortodoxia procesal procede valorar en primer lugar si dichos errores existieron y solo en caso afirmativo, valorar la pretendida proyección de los mismos, pues si no existieron la valoración de la Sala deberá efectuarse inexorablemente sobre los hechos que el juzgador a quo declaró probados y la Sala mantiene.

Para ello se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Tal y como ha enfatizado la doctrina jurisprudencial la prueba practicada en el plenario debe cumplir el estándar de la ' mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos' ( por todas STC 31/1981 de 28 de julio y 61/2005 de 14 de marzo); siendo una dimensión del dicho derecho el que asiste al acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril ).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la valoración de la prueba testifical de los agentes actuantes en los hechos justiciables, no es baladí traer a colación una breve reseña jurisprudencial: STS 23.06.2015, N.º de Recurso: 2304/2014, N.º de Resolución: 364/2015,Procedimiento: RECURSO CASACIÓN, Ponente:Exmo. Sr.JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE :'(...)2.- Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12 , se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala , las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado(...)'.El énfasis es añadido.



SEGUNDO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar todos los motivos de impugnación, pues los mismos parten de la premisa común de la alteración de los hechos declarados probados. En efecto, basta con leer DETENIDAMENTE la resolución recurrida y visionar la grabación audiovisual del acto del juicio para vislumbrar que el juzgador de instancia no efectúa una valoración arbitraria, ficticia o extravagante de la prueba practicada, sino por el contrario efectúa una valoración razonada y razonable del resultado de la prueba practicada, concretamente del resultado de las pruebas personales practicadas con inclusión del interrogatorio del acusado y de las periciales médico forenses documentadas.

Así, pese al loable esfuerzo argumental de la postulación técnica del recurrente, las testigos no policiales y los testigos policiales convergen en la rememoración fáctica que los hechos se produjeron tal y como han quedado plasmados en el relato de hechos probados coincidente en lo sustancial con la hipótesis acusatoria, siendo manifiesto que existen momentos temporales consecutivos, pero distintos entre ambos hechos justiciables, sin que la valoración sesgada e interesada por el recurrente de la prueba practicada pueda suplir a la completa, imparcial e impecable valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo.

Respecto a las supuestas contradicciones puestas de manifiesto por el recurrente, la Sala, como en otras ocasiones, debe poner de manifiesto que dada la premura, rapidez y situación estresante en la que suceden los hechos, la rememoración de los mismos, tal y como ha puesto de relieve la ciencia de la psicología del testimonio pueden existir aspectos periféricos y difusos en el contenido de las declaraciones testificales que puedan no concordar con la realidad material de lo acontecido, sin que por ello pueda afirmarse que el hecho nuclear objeto de declaración y acusación no haya acontecido en la realidad física. En efecto, la rememoración de un relato en el acto del juicio es fruto de varios procesos mentales ( percepción sensorial, codificación, almacenamiento y recuperación ).

En dicho proceso pueden aparecer elementos que con virtualidad para incidir en la última fase ( recuperación- rememoración de hechos ) haciendo que lo verbalizado en el acto del juicio por el acusado o testigo, o en momentos anteriores del procedimiento, pueda no corresponder con lo realmente acontecido. Dichos elementos distorsionantes suelen ser la focalización en el momento de la percepción sensorial, la sugestión de otras personas, la contaminación de los hechos interiorizados haber rememorado previamente el relato de hechos con otros testigos, etc. No obstante es esencial para el juzgador discernir si los elementos nucleares del hecho que posteriormente será subsumido, obedecen a una rememoración fáctica de un hecho vivido, y si es así, nada empece para que aunque existan ciertas vaguedades o leves contradicciones en los hechos periféricos o concomitantes al mismo para que el juzgador pueda dar plena credibilidad al testigo que rememoró ante él los hechos, máxime cuando la rememoración se prestó en Sala de forma espontánea.

Respecto a la aplicación de la ciencia de la psicología del testimonio y el valor que cabe atribuir en segunda instancia al principio de inmediación que tiene el juzgador ' a quo ', es paradigmática la STS de 4 de julio de 1995que afirma que :' es testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal- Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes a unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996.

Port cuanto antecede, siendo múltiples los testigos que depusieron en el plenario y siendo coincidente la rememoración efectuada que confirma más allá de toda duda objetiva y razonable la hipótesis acusatoria y siendo dicha prueba personal robustecida por las correspondientes pruebas documentales clínicas y consecuentes periciales medico forenses; el relato de hechos probados debe ser íntegramente mantenido, decayendo por ello íntegramente los motivos epigrafiados como 2º) y 3º) que se anclaban precisamente en una nueva configuración divergente de los hechos probados establecidos en la sentencia recurrida y cuyo mantenimiento lleva inexorablemente al mantenimiento del fallo condenatorio por los tipos penales aplicados al concurrir todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos.

En lo que viene referido al motivo 1º) cabe preguntarse si la subsunción en el tipo del robo con violencia con uso de arma del 237, 242 1 y 3, en grado de tentativa. El recurrente estima que los hechos probados pueden ser subsumidos en un delito leve de hurto, al haberse declarado probado que el acusado tiró sorpresivamente del teléfono móvil sin precisar el uso de la violencia o intimidación. El motivo debe decaer, pues tal y como se establece en los hechos declarados probados, ante la reacción de la víctima y sus acompañantes, el acusado precisó del uso de la violencia con exhibición de un arma blanca para tratar de consumar su acción predatoria, por lo que apareciendo dicho elemento de violencia en el curso del apoderamiento ilícito, la subsunción típica efectuada es correcta en lo que se refiere a que quede descartado el delito de hurto cuya condena de forma subsidiaria solicita el recurrente.

En lo que viene referido a la posible aplicación del subtipo atenuando de menor entidad, el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal, tal y como sostiene la doctrina jurisprudencial de antiguo ( por todas A.T.S.

2085/2003, de fecha 14/05/2004 Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano: ' En otro orden de cosas, esta Sala ya ha dicho repetidamente (STS de 26 de abril de 1999, retomando lo dicho en las anteriores de 21-11-97 y 30-4-98): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Esa misma resolución de esta Sala señala como criterios para analizar la procedencia de la aplicación de esa circunstancia, además de su punto de referencia en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º.- 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º.- 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a)El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c)Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse y d)La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.

La Sala entiende que a la vista de los hechos declarados probados y, en consecuencia, la intensa violencia desplegada en la vía pública incrementada con el uso conminatorio de un cuchillo de grandes dimensiones al objeto de conseguir a ultranza el pretendido propósito predatorio contra el patrimonio ajeno; exhibición que no cesó ni con la intervención de los agentes policiales actuantes; es manifiesto que no concurren los requisitos del pretendido subtipo atenuando de menor entidad y que, por ello, el motivo y en recurso, debe ser íntegramente desestimado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio , contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº. 27 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 97/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as.

Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.