Sentencia Penal Nº 145/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 28/2021 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00145/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JTA

Modelo: SE0200

N.I.G.: 24089 43 2 2017 0007823

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000101 /2019

Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Josefa, Julia

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO VECINO ALONSO, FRANCISCO VECINO ALONSO

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 145/2021.

ILMOS. SRES.

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- Presidente.

DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.- Magistrada-Ponente.

DON FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado.

En la ciudad de León, a 25 de Marzo de 2021.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 101/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido apelantes DOÑA Josefa y DOÑA Julia, representadas por el Procurador DON FRANCISCO VECINO ALONSO y asistidas del Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, apelado el Ministerio Fiscal y, Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'Que CONDENO a Josefa como coautora criminalmente responsable de un delito de HURTO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas.

Que CONDENO a Julia como coautora criminalmente responsable de un delito de HURTO, con la agravante de REINCIDENCIA, a la pena de CATORCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a Palmira de manera conjunta y solidaria en la suma de 150 €, a quien deberá hacerse también entrega definitiva del abrigo sustraído.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, y a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de León, en el plazo de DIEZ DÍAS desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por DOÑA Josefa y DOÑA Julia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso, habiendo sido solicitada vista que fue denegada por auto de fecha 19 de enero de 2021.

Hechos

ÚNICO.-El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente 'ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que sobre las 14:14 horas del día 30 de noviembre de 2017, las acusadas Josefa mayor de edad y sin antecedentes penales, y Julia, mayor de edad y anteriormente condenada por delito de hurto en sentencia firme de 12 de septiembre de 2017 a la pena de 15 meses de prisión, madre e hija respectivamente, puestas previamente de acuerdo, entraron en el establecimiento 'El Armario de León' sito en la calle Roa de la Vega nº 23 de León, propiedad de Tatiana, cogiendo Josefa un abrigo de visión que había dejado en depósito Palmira, y poniéndoselo, momento en que hace un gesto de afirmación a Julia y sale de la tienda con el abrigo puesto y sin pagar. El abrigo ha sido valorado en 900 € según tasación pericial. El 21 de diciembre de 2017 Josefa, cuando fue citada a declarar, devolvió en la Comisaría de Policía el abrigo con desperfectos que han sido tasados pericialmente en 150 €.'

Se acepta dicho relato de Hechos Probados.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.-Las apelantes, que vienen condenadas en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de hurto del art. 234 del Código Penal, impugnan dicha resolución alegando como motivos de su recurso en primer lugar el error en la apreciación de la prueba, con base en el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con art. 24 CE de infracción de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como la existencia de prueba directa de contenido no inculpatorio, en una racional apreciación, llevando a cabo ésta en forma irracional o ilógica, que además no es cierto que hubiera un acuerdo o pactum scaleris entre las acusadas para llevar a cabo la sustracción de una prenda de vestir, siendo una mera especulación o hipótesis no contrastada sobre la forma y manera en que pudo salir el abrigo del establecimiento, ya que, a pesar de que existe una videograbación, la misma no fue incorporada al acto de juicio oral ni visionada, por lo que ningún elemento de esta ha sido sometido a contradicción o análisis por las partes, y ni ésta, ni sus fotogramas pueden servir para ser consideradas como prueba en cuanto que no han sido incorporadas como tales al acto de juicio oral, vulnerándose, en caso contrario, el derecho a la prueba y a la Tutela Judicial Efectiva; sigue insistiendo que en el caso de Julia no tuvo acto material alguno en la sustracción del abrigo y, respecto de Josefa, lo que existió fue un error o descuido, al irse del establecimiento con el abrigo en la creencia de que lo había abonado su hija Julia, reintegrándose la prenda a la propiedad tan pronto Josefa tuvo conocimiento de que esta no había sido abonada, por lo que tal figura debe de quedar exenta del ámbito penal por ausencia de elemento subjetivo de apropiación o en todo caso error de prohibición ( art. 14 CP). Asimismo, estima que, respecto del valor de la prenda, no consta etiqueta alguna, ni la fecha de fabricación de la misma, ni desde luego su estado previo, por lo que las alegaciones de su valor deben de ser consideradas con flexibilidad y en todo caso no superior a 400 Euros.

En el segundo motivo del recurso alega la infracción de los tipos penales señalados en la sentencia recurrida, afectantes al delito de hurto del art 234 Código Penal, los preceptos relativos a la forma imperfecta de ejecución, que lo sería en grado de tentativa del art 15, 16, 62 y 64 C Penal, y el artículo 66 en sus apartados 1 y 3, y también de los apartados 2 y 4 del art. 66 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta. El reproche se efectúa en cuanto falta fundamentación para imponer la pena en grado superior al mínimo sin razonar por qué se impone infringiéndose en suma el art. 66.1 del C. Penal, con infracción del art. 24.2 de la Constitución Española; alega infracción del art. 22.8ª del Código Penal en relación al art. 66.3 al no estimar aplicable la agravante de reincidencia, así como infracción del art. 21.6 del Código Penal al estimarse apreciable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que termina suplicando se dicte sentencia absolviendo a las apelantes, interesando en todo caso la celebración de vista, y con todo lo demás que en derecho proceda.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

La celebración de vista fue denegada por auto de fecha 19 de enero de 2021.

SEGUNDO.-En relación a primera de las alegaciones de la parte apelante, a tenemos que traer a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, R. 523/2013 , nº 60/2013, que nos recuerda: 'Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. -En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. -En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre '. Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole.

Diremos, asimismo, que, a diferencia de la presunción de inocencia, que se refiere a la existencia de prueba, el principio in dubio pro reo es una regla auxiliar de valoración relacionada con la suficiencia de la prueba de cargo practicada ante el juzgador, de modo que procede siempre la absolución cuando la práctica de la prueba no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y sobre la autoría (TS 22-1-97; 3-6-97). Puede, pues, definirse como una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial, se impone el fallo absolutorio ( TCo 44/1989).

Para que se dé un fallo condenatorio que destruya la presunción de inocencia es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias que ha de hacer el juzgador, las dos siguientes:

a) Una de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

- precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

- precisar además si dichas actuaciones acreditativas aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.

b) Otra de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar la denominación usual de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal (TS 11-11-05; 27-9-07).

En la primera fase opera la presunción de inocencia y en la segunda el principio in dubio pro reo.

La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. Por su parte, el principio in dubio proreo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia , se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( LECr art.741).

En otro orden de cosas, con la utilización del primero de los motivos alegar el error en la valoración de la pruebalo que pretende el apelante, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Pues bien, tras el estudio de la causa y habiendo visionado la grabación del juicio oral, advertimos que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, la Juez de lo Penal ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, el interrogatorio de las acusadas que admiten que estuvieron en el local y que la madre, Josefa, se probó el abrigo, y además, Josefa admite que salió con él de la tienda pensando que lo había pagado su hija y que su valor era de 14 euros sin saber que era de visón, aunque reconoce que era de pelo, añadiendo la Juez de lo Penal lo contradictorias, incoherentes, imprecisas y confusas que fueron dichas declaraciones, lo que se comprueba cuando Josefa refiere que le dijo a Julia que pagara el abrigo y ésta afirma que no sabe si su madre se fue con él; valora además la declaración de la testigo Tatiana, copropietaria del establecimiento 'El Armario de León', ratificando tanto su denuncia (ac. 1) como su declaración previa (ac. 17) y manifestando que, al constatar la falta del abrigo en la tienda, procedió a visionar las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas, viendo en las imágenes a las dos acusadas como cuchicheando, una de ellas con el abrigo puesto y con el cual sale del local sin abonar el precio, declaración que estima plenamente coincidente con la de la testigo Maite, también copropietaria (ac. 19), quien manifestó que al percatarse de la falta del abrigo visionaron las cámaras, que en las imágenes se observa a las dos acusadas detrás de un armario, una de ellas sale con el abrigo puesto mientras que la otra las está entreteniendo pagando un bolso y mirando unas botas, y con la de Palmira, propietaria del abrigo, quien lo dejó en depósito en el establecimiento para su venta, siendo declaraciones precisas, claras e imparciales y concordantes con los fotogramas de las cámaras que obran en el atestado (ac. 1) y que no ha sido objeto de impugnación (lo que se comprueba en los escritos de defensa a los acontecimientos 145 y 147 de las Diligencias Previas). Tampoco existe ninguna causa de animadversión o enemistad previa con respecto a las acusadas que prive de ecuanimidad a sus declaraciones, añadiendo que la testigo Palmira confirmó la preexistencia de la prenda, que nunca lo había usado, que lo pusieron a la venta en 1.300 euros y que fue devuelto en mal estado, entendiendo que su testimonio también es objetivo e imparcial, sin contradicción; asimismo, se tiene en cuenta respecto a la valoración y estado del abrigo, que el perito judicial Cornelio, tras ratificar el informe obrante al ac. 23, declaró que examinó el abrigo en cuestión, afirmando que estaba sucio y arrugado como declararon las testigos, valorándolo en 900 €, describiendo cómo realizó la pericial buscando elementos de similares características y la efectuó conforme a precios de mercado de segunda mano, teniendo en cuenta una depreciación por obsolescencia y uso, deduciendo que el valor del abrigo se desprende de las declaraciones de su propietaria y también del informe pericial que no ha sido eficazmente rebatido y del precio de venta al público que era de 1.300 €, sin que tampoco se haya aportado ninguna prueba en contrario, concluyendo que, de lo anterior, se desprende que entre las acusadas existía un concierto de voluntades para cometer de manera conjunta la sustracción, participando cada una de ellas de la comisión de la totalidad del hecho, siendo inverosímil, pues excede de la normal casualidad, que, siendo ambas madre e hija, y que acudiendo juntas al establecimiento ese día, una de ellas sustrajera un abrigo sin conocimiento de la otra. Más aún, que Josefa abandonara el lugar sin percatarse de ello su hija Julia, y que tampoco es dable que el abrigo no estuviera correctamente etiquetado con el precio, de manera que pudiera dar lugar a confusión respecto a su valor, llegando a la inferencia de que ambas como coautoras, cometieron el mismo delito de hurto. En definitiva, valora las declaraciones de las testigos con arreglo a los criterios jurisprudenciales reiterados que rigen esta materia y que vienen dados por la ausencia de incredibilidad subjetiva (ausencia de móviles espurios, verosimilitud al aparecer corroboradas las manifestaciones por datos objetivos periféricos como son los fotogramas), y persistencia en la incriminación desde la denuncia en todas las fases del procedimiento.

Y respecto a la videograbación y los fotogramas, decir en primer lugar que la sentencia no valora la videograbación, sino que dice que las dos testigos Maite y Tatiana la visionaron y que esas declaraciones '...son concordantes con los fotogramas de las cámaras que obran en el atestado (ac. 1) y que no ha sido objeto de impugnación'. En este sentido, como precisa la STS de 1-6-2012, nº 433/2012, el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, a lo que se suma que los recientes autos del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre y 12 de noviembre de 2020 recuerdan que 'Por lo demás, en cuanto a la posibilidad del Tribunal de instancia de valorar de forma directa los fotogramas e imágenes para la identificación del posible responsable, las SSTS 315/2016 de 14 abril y 134/2017 de 2 marzo , recuerdan que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos de la acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo.'Y es más, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2017, recordando esa doctrina antes citada, en relación con un supuesto en que se cuestionaba la legalidad de los fotogramas al realizarse la prueba sin el más mínimo control judicial, toda vez que habían sido seleccionados por el propio grupo policial encargado de la investigación, que la cinta videográfica no se entregó a la autoridad judicial de inmediato sino a requerimiento de la defensa, dos años después de los hechos, que tampoco había sido visionada por el juez ni por el secretario para comprobar la autenticidad de los fotogramas extraídos de ella, y que tampoco se había realizado su visionado en juicio oral y no contenía una grabación íntegra sino cortes manipulados como se comprobó en el CD incorporado al Rollo de la Sala, declara que'...Sin olvidar que el resultado de las vigilancias reflejado en las actas está constituido por la declaración testifical de los agentes que las llevaron a cabo que comparecieron al juicio oral y las ratificaron, siendo el reportaje fotográfico un mero soporte documental unido indisolublemente a la prueba personal, por ello aunque se admitiera la falta de integridad del soporte documental no afectaría a la validez como prueba de cargo de aquellas declaraciones testificales prestadas en el plenario.'.Pues bien, en la sentencia no se tiene en cuenta la declaración de la agente de Policía Nacional NUM000 que declaró en el plenario, visionó la grabación e identificó a las acusadas, pero éstas reconocieron su presencia en el establecimiento el día de los hechos, que una de ellas se probó el abrigo, y además Julia admitió que se fue de la tienda con el abrigo; a partir de ahí, sí es lo cierto que comparecieron al plenario las testigos propietarias del establecimiento que también visionaron la grabación y, si bien no identificaron a las acusadas, este dato es irrelevante por cuanto éstas admiten que estuvieron en el establecimiento, pero lo que sí tiene importancia es el modo en que se desarrollaron los hechos y que fue observado por las testigos, ya que Maite y Tatiana visionaron la grabación, por lo que, como dice el Tribunal Supremo, el reportaje fotográfico un mero soporte documental unido indisolublemente a la prueba personal, por ello aunque se admitiera la falta de integridad del soporte documental no afectaría a la validez como prueba de cargo de aquellas declaraciones testificales prestadas en el plenario; a ello se suma que los fotogramas no fueron debidamente impugnados por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales (acontecimientos 145 y 147), luego elevadas a definitivas en este punto.

Y en cuanto a la valoración realizada por el perito judicial, se trata de un perito oficial, por lo que goza de valor probatorio privilegiado, como los procedentes de los gabinetes e institutos oficiales colaboradores de la jurisdicción y de los laboratorios de policía científica (identificación, balística, grafística, documentoscopia, etc.). Se trata de actuaciones de indudable índole pericial que, por la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de quienes las practican, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para merecer prima facie validez plena (TS 30-6-04,; 30-11-05; 26-1-07; Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional Sala 2ª 21-5-99). En consecuencia, cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de esta, proponiendo la oportuna prueba pericial mediante la citación de los peritos autores del informe oficial o de otros distintos, se entiende que este adquiere el carácter de prueba preconstituida aceptada y consentida como tal de forma implícita (TS 23-10-00; 31-10-02). Y el reciente auto del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 sigue el mismo criterio. En el presente caso, de la lectura de la resolución dictada por el órgano sentenciador se desprende que no existe duda sobre la valoración y estado del abrigo, ya que el perito judicial Cornelio, tras ratificar el informe obrante al ac. 23, declaró que examinó el abrigo en cuestión, que estaba sucio y arrugado como declararon las testigos, que era necesario limpiarlo, valorándolo en 900 €, pues había buscado elementos de similares características y la efectuó conforme a precios de mercado de segunda mano, teniendo en cuenta una depreciación por obsolescencia y uso, añadiendo que el abrigo tenía etiqueta de certificación de calidad, deduciéndose su valor superior a los 400 euros no sólo de las manifestaciones de su propietaria, sino también del informe pericial que no ha sido eficazmente rebatido y del precio de venta al público que era de 1.300 €, sin que se hubiera aportado ninguna prueba en contrario, valoración inferior a 400 euros en la que la parte apelante insiste en el recurso sin que haya logrado acreditar en base a qué se podría modificar la conclusión alcanzada en tal sentido. Consecuentemente con lo expresado anteriormente, se aprecia que la Jueza de lo Penal ha motivado con suficiencia su respuesta a la cuestión planteada por el recurrente en orden a su discrepancia con la prueba pericial.

Téngase en cuenta que, cuando se trata de la valoración de pruebas personales, la misma depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo, acusado o perito, cuando este comparece en el plenario, es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. De ahí que, en la STS. 146/99, se dice que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002) y que el juicio valorativo y axiológico del Tribunal de instancia debe ser respetado íntegramente, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

En definitiva, el testimonio en el juicio oral de las testigos mencionadas Tatiana y Maite y las demás pruebas que lo corroboran (fotogramas), así como del perito judicial, reúnen, y así lo consideró la Juez de lo Penal con criterio que compartimos, todos los requisitos de las pruebas de cargo, hábiles para poder entender destruida válidamente la presunción de inocencia que asiste como derecho fundamental a las ahora apelantes, pues se trata de pruebas directas, practicadas en el acto del juicio, con la observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, de modo que debe rechazarse el motivo del recurso donde se denuncia por los apelantes la vulneración del error en la apreciación de las pruebas, de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como el de la tutela judicial efectiva y de todos los preceptos invocados por el apelante en el primer motivo del recurso, que no se estiman infringidos.

CUARTO.-Asimismo, el segundo motivo del recurso alega la infracción de determinados preceptos legales más arriba indicados en el fundamento de derecho primero y que pasamos a estudiar.

No se estima infringido el art. 234 del Código Penal relativo al delito de hurto, toda vez que las acusadas, puestas previamente de acuerdo, se apoderaron de un abrigo cuyo valor superaba los 400 euros, sin concurrir violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, y ello con un evidente interés económico a la vista de la tasación de la prenda. Tampoco se estima infringido los arts. 27 y 28 del Código Penal, pues se ha dado por probado el concurso de voluntades, no apreciándose error en la apreciación de la prueba.

Sobre el error de prohibición que alega la Defensa respecto de Josefa, tiene establecido el Tribunal Supremo que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; 753/2007, de 2-10; 353/2013, de 19-4: 816/2014, de 24-11; 670/2015, de 30-10). El Tribunal Supremo tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28-10; 986/2005, de 21-7; y 429/2012, de 21-5).La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30-5). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11-12; y 338/2015, de 2-6). Así, también se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 2016. Consecuentemente, no se estima infringido tampoco el art. 14 del Código Penal relativo al error, ya que la Jueza de lo Penal razona suficientemente lo inverosímil de la justificación ofrecida por Josefa, pues excede de la normal casualidad, que, siendo ambas madre e hija ( Julia), y que acudiendo juntas al establecimiento ese día, una de ellas sustrajera un abrigo sin conocimiento de la otra, más aún, que Josefa abandonara el lugar sin percatarse de ello su hija Julia, y que tampoco es dable que el abrigo no estuviera correctamente etiquetado con el precio, de manera que pudiera dar lugar a confusión respecto a su valor, estimando probado su actuación intencional, no apreciándose error en la apreciación de la prueba, lo que es incompatible con el error de prohibición.

Tampoco se entienden infringidos los arts. 15, 16, 62 y 64 del Código Penal, ya que el delito está consumado, toda vez que hubo disponibilidad del objeto sustraído, dado que Josefa salió del establecimiento con él y solo lo devolvió cuando fue a declarar en la policía por motivo de la denuncia, por lo que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, el delito está consumado.

No se estima infringido el art. 22.8ª del Código Penal, toda vez que Julia, es mayor de edad y ha sido anterior y ejecutoriamente condenada por delito de hurto en sentencia firme de 12 de septiembre de 2017 a la pena de 15 meses de prisión, lo que ha resultado probado y se desprende de su hoja histórico-penal (acontecimiento 11 del Procedimiento Abreviado, no impugnada en su escrito de Defensa). En este sentido diremos que, a los efectos de la reincidencia, establece el art. 22 del Código Penal, 'in fine', que 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el art. 136.2 del Código Penal, 'haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, (...); el plazo establecido según el delito de que se trate. Consiguientemente es preciso que conste en la sentencia la fecha de la firmeza de la anterior sentencia y el delito por el que se le condeno, así como la pena impuesta, y fecha de extinción de la condena en su caso y así lo viene exigiendo constante jurisprudencia del TS, como la sentencia de seis de marzo de 2.007, que establece 'Es cierto que el art. 22.8 CP, luego de definir: la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y esta Sala por ejemplo SS. 18.4.2006, 29.12.2005 y 25.11.2004, precisa que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión. Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del reo...'. Y es el caso, independientemente de que no consta la fecha de extinción de la pena de quince meses de prisión, una vez cumplida la misma sería necesario que transcurriese el plazo de tres años según el art. 136 del Código Penal, que evidentemente no han transcurrido desde el 12 de septiembre de 2017 -fecha de la sentencia firme anterior- y el momento de los hechos que motivan este Procedimiento Abreviado -30 de noviembre de 2017-, estando en la excepción establecida en el párrafo precedente, pues aún en el supuesto más favorable de que la acusada hubiera sido indultada, dicho plazo no habría transcurrido.

Respecto de la infracción del art. 21.6 del Código Penal relativo a la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que la parte apelante solicita se aplique como muy cualificada, decir que el término dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, que no es equiparable a un mero incumplimiento de los plazos procesales, ni se refiere a la duración global de la causa. En este sentido, la afirmación de si en el caso concreto concurren dilaciones indebidas requiere una específica valoración acerca de si, desde una perspectiva global, el periodo transcurrido hasta la finalización del proceso ha excedido del estándar de lo razonable y no esté justificado por las circunstancias, o si, desde una perspectiva concreta, han existido paralizaciones o tiempos muertos en la causa atribuibles al órgano judicial o al sistema (TS 8-7-02; 18-10-04; 31-5-06; 22-5-09; 15-3-12; 28-5-14; 7-4-16). El primer elemento de la circunstancia no puede ser sino la existencia de una dilación, esto es, una demora o tardanza en resolver el pleito. El periodo temporal a considerar y que delimitaría los márgenes mínimo y máximo de la tramitación del procedimiento comprende desde que la persona adquiere la condición de investigado hasta el dictado de la sentencia firme que acuerde o confirme la sanción penal. Así, el día inicial del cómputo no se establece, a diferencia de la prescripción, desde la realización de los hechos delictivos -porque de lo contrario se correría el riesgo, afirma el Tribunal Supremo, de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud (TS 18-9-08; 4-2-09; 10-9-2009). Más concretamente, ha afirmado el Tribunal Supremo que deben excluirse del concepto de dilación los casos referidos al tardío comienzo o incoación de la causa, incluso al borde de la prescripción, o el período más o menos largo en que se ha desarrollado temporalmente el delito continuado, que debe entenderse perfeccionado con el último de los hechos delictivos. El momento de inicio del periodo es el de la imputación, criterio que no debe entenderse en sentido formal ni equipararse, por tanto, con la fecha del auto de procesamiento, sino en un sentido material: según ha manifestado el TEDH y recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, empezará desde el momento en que una persona se encuentra formalmente investigada, pero también cuando las sospechas de las que es objeto tengan repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas tomadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( TEDH 28-10-03, asunto 61133/00; TS 30-10-06; 26-11-08,; 30-9-11). Así, por ejemplo, una orden de detención o la aplicación de una prisión provisional pueden constituir ya el inicio del cómputo de la tramitación del procedimiento. La exigencia de que la dilación indebida sea extraordinaria se relaciona con el indicador jurisprudencial referido a la necesidad de contrastar la duración del procedimiento con los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo. Así, podrá calificarse como extraordinaria una duración muy superior a la que sea habitual en la clase de procesos de que se trate. Siendo requisito de la atenuación que la dilación sea extraordinaria, no será fácil, en principio, apreciar supuestos en los que la intensidad o carácter extraordinario sea tal que abone la aplicación de la atenuante como muy cualificada. No obstante, excepcionalmente sí podría aplicarse, ya por la extremada duración global de la causa (TS 14-12-12), ya por haberse producido varios periodos delimitados de dilaciones indebidas y en sí mismas extraordinarias (TS 14-3-12,). Afirma el Tribunal Supremo que, para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas (TS 1-3-11; 4-6-14,; 10-3-15). Ejemplo de ello sería, junto a las citadas, la dictada por el Tribunal Supremo, en la que se tuvo en cuenta la extremada duración global de la causa, más de 14 años desde el acaecimiento de los hechos hasta la sentencia de primera instancia, habiendo estado paralizada más de 8 años durante la tramitación de una cuestión de constitucionalidad (TS 16-6-07). De cualquier modo, pronunciamientos más recientes han introducido una suerte de límite temporal como criterio genérico para delimitar la apreciación de la atenuante como simple y como muy cualificada. Así, se pronuncian sentencias que manifiestan que la estimación de esta atenuante como muy cualificada se suele apreciar en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio(TS 21-4-14; 27-5-14), citando como ejemplo las siguientes sentencias: TS 3-3-03, ( 8 años de duración del proceso); TS 8-5-03 ( 9 años de tramitación); TS 21-3-02 ( 9 años) TS 15-1-07, ( 10 años); TS 12-3-08 ( 15 años de duración); TS 12-2-08 ( 16 años); TS 25-5-12, ( 10 años); TS 9-10-12 ( 10 años); TS 30-1-13 (8 años). Junto al marco temporal, algunas resoluciones toman en cuenta para apreciar la especial cualificación de la atenuante el hecho de que, como consecuencia de la dilación, el acusado haya sufrido «un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple» ( TS 17-10-09; 29-1-15). Es de destacar a este respecto que mientras algunos pronunciamientos exigen ese perjuicio adicional como elemento cumulativo al de la inusitada dilación (TS 10-3-15), en otras resoluciones el perjuicio extraordinario puede ser suficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada. Ejemplo de esta última línea jurisprudencial es la que considera que la apreciación como «muy cualificada» de esta atenuante procederá también, cuando la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, «venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales» (TS 25-9-12). En el presente caso, la Jueza de lo Penal indica todas las vicisitudes de la causa que, incoada el 30 de mayo de 2018, ha tenido sentencia condenatoria el 21 de julio de 2020, describiendo un iter procesal, al que nos remitimos, y del que no se desprende ninguna dilación procesal, menos extraordinaria, y aún menos muy cualificada; tampoco se acredita que ese extraordinario período de paralización las acusadas lo hayan sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, por lo que no se aprecia infracción del art. 21.6 del Código Penal citado.

Por todo ello, tampoco se estima infringido el art. 66.1 ni el art. 66.2 del Código Penal, ya que no concurre en ninguna de las acusadas ninguna circunstancia atenuante, y mucho menos, muy cualificada. De igual modo, no se estima infringido el art. 66.3 del Código Penal en ninguna de las acusadas porque en el caso de Josefa se le impone la pena de ocho meses de prisión, siendo así que la mitad superior de la pena del delito de hurto del art. 234 del Código Penal va de doce meses y un día de prisión a dieciocho meses; y nunca puede estimarse infringido dicho precepto respecto de Julia porque se le impongan catorce meses de prisión, toda vez que en la misma concurre una circunstancia agravante, cual es la de reincidencia. Finalmente, no puede entenderse infringido el art. 66.4 del Código Penal porque, ni concurren dos circunstancias agravantes en ninguna de las acusadas, ni se ha hecho uso de la facultad prevista en dicho precepto respecto de ninguna de las acusadas ya que no se le impone a ninguna de ellas la pena superior en grado, sino que a Julia se le impone la pena tipo en su mitad inferior, y a Josefa la pena tipo en su mitad superior.

En cuanto a la motivación de la extensión de la pena impuesta a cada una de las acusadas, el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de septiembre de 2009 ha declarado lo siguiente «(...) en esta materia hay que partir de dos reflexiones esenciales, una de orden criminológico y otra estrictamente penal. a) Hoy día, el proceso penal, más que un medio de control social, es un esquema racional de justificación de la pena y por tanto de justificación, del ejercicio por el Estado del 'ius puniendi' - SSTS 15 de septiembre de 2005, y 171/2009-, y b) El deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia se integra, a no dudarlo, en el deber de motivación de la resolución judicial que exige el art. 120 de la Constitución. Esta obligación es insoslayable, ya que si la pena -singularmente la de prisión- compensa la infracción cometida, y debe de estar en relación al grado de culpabilidad y de gravedad del hecho, por respeto al principio de proporcionalidad, es obvio que el Tribunal sentenciador debe en la argumentación de la decisión motivar con la suficiente precisión, y por tanto extramuros de toda frase seriada y rutinaria, la 'cantidad' de pena que impone.Esta Sala, con reiteración y sin ambigüedad ha recordado la importancia de la motivación de la pena -y del resto de los pronunciamientos que conforman el fallo- SSTS 1644/2001; 2355/2001; 220/2002; 998/2002; 1064/2002; 850/2003, , entre otras. También hemos dicho que el único caso excepcionado de la motivación de la pena sería aquel en el que se impusiera la pena en su mínimo legal, que por serlo, no estaría precisada de especial motivación al ser solo la materialización exacta de la previsión legal -en tal sentido las tres últimas sentencias citadas-.» (TS 2ª 7-9-09). Llegados a este punto, estimamos que la Jueza de lo Penal motiva suficientemente la cantidad de pena a imponer a cada una de las acusadas, pues en el caso de Josefa le impone una pena que supera solo en dos meses el mínimo legal y ello lo hace teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención al desvalor inherente a la acción y al importe de la valoración del efecto sustraído, lo que estima la Sala que justifica ese apartamiento del mínimo (el abrigo tiene un valor de más del doble -900 euros- del límite entre el delito menos grave y el leve -400 euros-); y lo mismo cabe decir de la pena impuesta a Julia de catorce meses de prisión, que supera en solo dos meses el mínimo que se le puede imponer, y ello lo hace teniendo en cuenta que concurre en Julia la agravante de reincidencia y valorando el resto de circunstancias concurrentes, lo que no puede ser otra cosa que el valor del abrigo.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Josefa y DOÑA Julia contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en el Procedimiento Abreviado nº 101/2019, confirmamos íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer el recurso de casación por infracción de ley a que se refieren los artículos 792.4 y 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.