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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 145/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 149/2021 de 27 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 145/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100108
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3763
Núm. Roj: STSJ M 3763:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0087123
D./Dña. Aureliano
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
D./Dña. Constanza
PROCURADOR D./Dña. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
El acusado D. Aureliano, que conocía que ambos paquetes contenían 'cocaína', se personó el día 10 de marzo de 2020 en la sede de la Empresa GENTIL sita en la c/ Buen Gobernador 3 de Madrid para interesarse por el envío NUM005 aportando su pasaporte del que el personal de dicha empresa realizó una fotocopia y lo envió por WhatsApp al instructor de las diligencias y en el mismo día, la también acusada Da. Constanza se personó a recoger el segundo envío NUM006, que igualmente conocía que contenía 'cocaína', exhibiendo su pasaporte y manifestándole el personal de dicha empresa que volviera al día siguiente a recogerlo, lo que así hizo la acusada, siendo detenida en ese momento por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que habían montado un dispositivo de vigilancia al efecto en GENTIL, manifestándoles la acusada que dicho paquete no era para ella sino que tenía que entregarlo al otro acusado que se había identificado en todo momento con el nombre de ' Faustino', colaborando activamente la acusada con los agentes para quedar mediante WhatsApp con Aureliano, cuyo teléfono n°: NUM007 tenía registrado con el nombre de ' Triqui', en un bar próximo, lo que así efectuó, siendo detenido cuando este último tras acudir a dicho bar recogió dicho paquete.
Posteriormente se procedió a la apertura de ambos paquetes en sede judicial ante el Letrado de la Administración de Justicia, conteniendo el envío NUM005 dirigido a Fermín varias bolsas de semillas de cocaína que fueron precintadas en tres bolsas policiales: VA NUM021, VA NUM022 y VA NUM021 arrojando un peso (incluido el envoltorio) en balanza de no precisión de: 2,969 gramos, 642 gramos y 2,809 gramos, y el segundo envío NUM006 cuyo destinatario era la acusada Constanza cuatro sacos de semillas de cocaína que se envolvieron en otra bolsa precintada: VA NUM021 que arrojaron un peso (incluido el envoltorio) en balanza de no precisión de 3,200 gramos, 806 gramos, 322 gramos y 242 gramos, siendo entregadas todas ellas, siguiendo la cadena de custodia, a la Inspección de Farmacia, que reflejó en su acta de recepción la totalidad de la droga intervenida en los dos paquetes (sin hacer separación entre el contenido de uno y otro) un peso bruto 8950.0 gramos y neto de 826N,59, con una riqueza del 35,2%, pudiendo haber alcanzado la totalidad de la droga intervenida en ambos paquetes en el mercado ilícito un valor de 326.535,06 euros.
El acusado Aureliano se encuentra privado de libertad desde el día 23 de marzo de 3030, no habiendo aportado documentación que le permita permanecer en España.
La acusada Constanza ha solicitado en España Protección Internacional en fecha de 7 de agosto de 3029, teniendo contrato de trabajo'.
'
Se acuerda el COMISO de la sustancia intervenida.
Para cumplimiento de la pena de prisión, en ejecución de sentencia, abónese el tiempo que los acusados han estado privados de libertad'.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE y del principio in dubio pro reo , error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina Jurisprudencial.
Expone el recurrente, en relación al envío NUM001, que el funcionario del SVA NUM008, (único testigo de los hechos) se limitó a reproducir en el plenario lo que le dijo el empleado de Geomi, quien le remitió por WhatsApp una captura del supuesto pasaporte del recurrente, tratándose de un testigo indirecto o de referencia. Apunta, como el referido testigo manifestó que en la mañana del día 10 de marzo el empleado de Geomil le telefoneo para informarle de que un individuo acababa de presentarse en el establecimiento interesándose por el envío NUM001, que el empleado le solicito el pasaporte del cual hizo una fotografía que envió al mencionado funcionario por WhatsApp, resultando dicha fotografía a nombre del recurrente. Apunta, tras citar jurisprudencia sobre el valor probatorio de los testimonios de referencia, que la declaración de dicho testigo carecería de valor probatorio por cuanto señala el Ministerio Fiscal bien podría haber traído al plenario en calidad de testigo al empleado de Geomil, fácilmente identificable por los funcionarios, por cuanto estuvo en contacto directo con ellos, y especialmente con el referido funcionario NUM008, quien además tenía su número de teléfono para ser localizado. Entiende, que hubiera sido fundamental que el empleado de Geomil , quien supuestamente atendió al acusado el día 10 de marzo hubiera comparecido en el plenario para explicar cuestiones tan esenciales como por ejemplo ,si podría haber identificado en Sala al acusado como la persona que el pasado 10/3/2020 se interesó por el envío NUM001 procedente de Quito, o como dicha persona fue a recoger un paquete cuyo destinatario era otra persona ( Fermín) si el cliente mostro alguna autorización del destinatario para recoger el envío , si le mostro un pasaporte o una fotocopia, si mando la foto del pasaporte del cliente al funcionario SVA NUM008 , si fue obligado a ello por los funcionarios policiales o si obro voluntariamente, en definitiva una serie de cuestiones esenciales para determinar la autoría del supuesto interesado de manera directa y personal y no a través de testigos de referencia. Apunta, que el testimonio del empleado de Geomil habría resultado el único medio probatorio que habría podido desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y haber confirmado que fue este a quien el día 10 de enero atendió en el establecimiento de mensajería cuando supuestamente se interesaba por el envío NUM001 y de cuyo pasaporte envío una captura al funcionario FSVA NUM008.
Así mismo respecto al envío NUM003, esgrime que la declaración de la coimputada Constanza ,carece de eficacia probatoria al no venir corroborada por cualquier otro medio de prueba adyacente, sin que los mensajes de WhatsApp que aportó la referida coimputada en la fase de instrucción, procedentes de un tal Faustino puedan entenderse como las referidas pruebas circundantes que apoyarían su declaración, por cuanto que se ignora la titularidad de la línea telefónica desde la que se enviaron tales mensajes , a pesar de que dicha parte solicito ante el juzgado de instrucción y posteriormente ante la Sala la práctica de prueba tendente a su averiguación y que fue reiteradamente denegada a pesar de su trascendencia e interés . Señala además, que existe un evidente interés espurio y exculpatorio en la declaración de la coimputada, por cuanto haciéndose pasar por una persona incauta e inocente de cuya situación de precaria necesidad se ha aprovechado su representado, trata de eludir su responsabilidad penal atribuyendo al recurrente la autoría, como instigador de los hechos. Indica, que es probable que la coimputada , viéndose sorprendida por los funcionarios del SVA, ideara la coartada de la que hasta ahora se ha valido y puesto que no compareció el tal Faustino (seguramente por sospechar la existencia de un operativo de vigilancia) aprovechara que su representado se acercara casualmente a saludarla en la cafetería donde fue detenido , para identificarle acto seguido ante los funcionarios policiales como la persona que le había encargado recoger el envío NUM003. Indica, que ni su representado se llama Faustino, ni es de origen colombiano (sino argentino), ni ha estado nunca abonado al teléfono NUM009 desde el que se enviaron los mensajes a Constanza que constan en las actuaciones. Concluye, en que la declaración incriminatoria de la coimputada Constanza, sin pruebas circundantes, negando cualquier valor probatorio a los mensajes de WhatsApp obrantes en las actuaciones, carece de entidad para enervar la presunción de inocencia de su mandante.
B - Con carácter subsidiario , vulneración del principio in dubio pro reo , en relación con la prueba pericial practicada por vulneración del derecho fundamental de su representado a la igualdad ante la ley del artículo 14 de la CE , esgrimiendo que el hecho de que haya sido la sustancia intervenida peritada conjuntamente por los peritos farmacológicos 'sin hacer separación entre el contenido de uno y otro' es decir mezclando el contenido de la sustancia hallada en el paquete NUM001 y el habido en el paquete NUM003 , ha resultado favorecedor para la coimputada por cuanto se le ha eximido de la agravante de 'cantidad de notoria importancia' al que se refiere el subtipo agravado del artículo 369. 5 del CP, por cuanto no se puede determinar el peso de sustancia contenido en el mencionado paquete al haberse pesado y analizado junto con el NUM005, aplicándole el principio in dubio pro reo. Con dicho precedente, considera que al no haberse acreditado, como ha argumentado anteriormente, la relación de su mandante con el primero de los envíos referidos NUM001 , por no ser válida la suplantación del testimonio indirecto FSVA NUM010 , frente al directo del empleado de Geomil (no convocado al plenario) no se debería aplicar a su mandante la agravante del artículo 369 , 5 del código penal , por la misma razón por la que no se aplicó a la coimputada Constanza , esto es por no poderse determinar la cantidad de cocaína trasportada en el mencionado paquete al haberse pesado conjuntamente con el contenido del segundo.
Del mismo modo señala, que al no haberse acreditado la participación de su representado con el segundo de los envíos ' NUM001' por el incumplimiento de las reglas establecidas para dotar de eficacia probatoria a las declaraciones inculpatorias de la coimputada, tampoco debería aplicarse la circunstancia agravante del artículo del artículo 369. 5 del CP. Apunta, que lo contrario supondría la vulneración del derecho Fundamental de su representado a la igualdad ante la ley a que se refiere el artículo 14 de la CE.
C - Error en la aplicación de ley, articulo 368 del CP, argumentando que considerando probado la sentencia impugnada que la sustancia intervenida en los envíos se trataba de semilla de cocaína, teniendo en cuenta que dicha sustancia no estaría incluida en la lista del convenio único de estupefacientes de la ONU de 1961 como sustancia que causa grave daño a la salud de quienes la consumen, sencillamente porque las semillas de cocaína no existen, no nos encontraríamos ante el delito contra la salud publica tipificado en el artículo 359 del CP.
Asimismo, la representación de Constanza, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representada como autora responsable de un delito contra la salud pública, (sustancia que causa grave daño a la salud) del art 368, párrafo 1 del código penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño art 21. 5 en relación con el art 21.1 del CP, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que de la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta, error en la valoración de las pruebas, art 846 bis, c apartado a, b y e. Incurriendo en infracción de preceptos constitucionales, art 24, 1 y 2, art 120- 3, 248. 3 LOPJ y 142 LECR, derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, como derecho a obtener una sentencia motivada y razonada, basado en el principio de seguridad jurídica y prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, art 9. 3 de la CE.
B) Infracción de precepto penal, articulo 846, bis c, apartados a, b e, de la LECR, por incorrecta aplicación del art 368 del código penal y subsidiariamente incorrecta aplicación por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP que prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa importancia del hecho y las circunstancias personales de la acusada y subsidiariamente por inaplicación del artículo 14. 3 del CP error invencible o subsidiariamente vencible que excluye la responsabilidad criminal o reducción de la penalidad en uno o dos grados.
Expone la recurrente, que su representada desconocía que el paquete n NUM000 House NUM003, en el que ella figuraba como destinataria contenía cocaína , por lo que procedería su libre absolución al no concurrir el elemento del dolo del artículo 368 del CP en su conducta Concurriendo con carácter subsidiario el error vencible o invencible del artículo 14, 3 que conduciría a eximir de responsabilidad criminal a la referida acusada y al dictado de una sentencia absolutoria o alternativamente la reducción de la pena en uno o dos grados Procediendo con carácter subsidiario y alternativo a la absolución la aplicación del párrafo 2 del artículo 368, 1 del CP con la reducción en un grado de la pena impuesta atendidas las circunstancias del hecho y personales de la acusada También la apreciación de la tentativa del artículo 16, 2 del CP y la atenuante muy cualificada de confesión
Indica, que la prueba practicada en el plenario, tenida en cuenta en la sentencia impugnada no es suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a su representada, existiendo una prueba directa que apoya la tesis exculpatoria como es la declaraciones testificales de los funcionarios de vigilancia aduanera que participan en la entrega controlada , con la documental ratificada en el plenario , constituida por el atestado policial que dio origen a las presentes actuaciones ,las trascripciones de los WhatsApp aportados por la recurrente y la declaración exculpatoria de la acusada que reúne los requisitos jurisprudenciales de credibilidad , persistencia en el tiempo , ausencia de contradicción , corroborada por hechos periféricos y por la máximas de la lógica y la experiencia . Señala , que Constanza manifestó que desconocía que el paquete del que ella era la destinataria contuviera cocaína , detallando como el también acusado Aureliano , al que conocía como ' Triqui' había utilizado sin su consentimiento y permiso sus datos personales, para recepcionar el paquete, datos que tenía en su poder a haberla hecho un favor en una ocasión anterior para enviar dinero a Colombia a la madre de Aureliano pues al ser ciudadano colombiano no podía enviar más de una cantidad determinada, lo que si podía hacer Constanza por ser de nacionalidad peruana. Reflejando el que acudiera en dos ocasiones a la sede de la empresa Geomil a recogerlo (ya que la primera vez no se lo entregaron al tratarse de una entrega controlada) el que desconocía su contenido, puesto que de lo contrario no hubiera acudido a recogerlo ante las sospechas de maniobras extrañas respecto a su recogida, colaborando espontáneamente con las autoridades cuando conoce por primera vez que se está investigando un delito, aportando conversaciones anteriores con Triqui a la postre el otro acusado, en las que acredita que creyó que el contenido del paquete eran sacos de calor utilizados para masajes , cuyo contenido son semillas de plantas terapéuticas y no ilegales
Con carácter subsidiario, entiende sería de aplicación el error vencible o alternativamente invencible del artículo 14, 3 que conduciría a eximir de responsabilidad criminal a la referida acusada y al dictado de una sentencia absolutoria o alternativamente la reducción de la pena en uno o dos grados, aludiendo que su representada no pudo conocer la ilicitud del hecho a pesar de poner todos los medios para cerciorarse de que no estaba cometiendo ilícito alguno, habiendo sido objeto de un fraude al utilizarse sus datos personales sin su consentimiento, figurando destinataria de un paquete cuyo contenido nunca sospecho que fuese ilícito, poniendo todos los medios a su alcance cual fue la solicitud de información al otro acusado, vía conversaciones telefónicas que constan en las actuaciones en las que cree que el contenido del paquete son sacos de calor terapéuticos rellenos de semillas de plantas medicinales, actuando en consecuencia , yendo a recoger por dos veces dicho paquete que debía entregar al otro acusado, conducta que no sería propia de una persona que conociese que estaba participando en un ilícito penal , pues no habría acudido a recoger el paquete en una segunda ocasión al sospechar que se trataba de una entrega controlada. Invoca el principio in dubio pro reo.
C) Infracción de precepto constitucional , presunción de inocencia , tutela judicial efectiva produciendo indefensión art 24 de la Constitución e infracción de los preceptos legales en la calificación jurídica de los hechos , determinación de la pena por inaplicación del artículo 16, 2 y 62 del CP, aludiendo a supuesta exención de responsabilidad penal del delito intentado y con carácter subsidiario a la pertinencia de la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21. 4 del CP en relación con el artículo 21. 1 y 66, 2 del CP.
Expone la recurrente en relación con la supuesta indebida inaplicación del artículo 16, 2 y 62 del CP, que su representada debe quedar exenta de responsabilidad penal por el delito intentado al haber desistido de su ejecución de manera deliberada y consciente, dando inicio a su ejecución sin producirse el resultado gracias a su colaboración eficaz y determinante con las autoridades.
En cuanto a la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21, 4 del CP, con rebaja en dos grados de la pena al amparo del artículo 66. 2 del CP, señala que la acusada antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra ella, confesó su intervención a las autoridades, colaborando plenamente con los funcionarios de vigilancia aduanera que la interceptaron cuando recogía el paquete en la sede de la empresa Geomil.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la reciente STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala
Por otro lado, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, invocado por la representación de Constanza la STS nº 297/2020, de 11 de junio, señala que : 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 , 97/2018 , 743/2017 , 29/2016 , 141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre , 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).
En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).
Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio). Finalmente, la STS 10/12/2020 incide en que el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto, se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y su?ciencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.
El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre , 1009/96 de 30 de diciembre , 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En esta línea la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero). Indicando la STC. 82/2001 que 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).
A su vez, recoge la declaración del instructor del atestado FSVA con número NUM013 , quien señala manifestó como formó parte del operativo en relación con la entrega vigilada de dos paquetes que se recepcionaron en Barajas, , dirigiendo el operativo desde que se recogen los paquetes en Barajas , una vez obtenida autorización judicial , hasta la finalización y la instrucción del ,atestado, viniendo a indicar como mandó a los funcionarios a recoger los paquetes intentando hacer la entrega en una oficina de Geomil , montándose un dispositivo desde las 10 de la mañana hasta las 10 de la noche , esperando que alguien fuese a retirarlos, sin que el primer día se presentase nadie. Que al día siguiente, recibió dos llamadas del personal de la empresa, que en una le indican que una persona se había interesado dejando una copia del pasaporte, presentándose por la tarde una pareja preguntando por el segundo paquete, citándoles en ambos casos al día siguiente para que los fueran a recoger. Que les dijeron a los funcionarios de la citada empresa que le pidieran copia del pasaporte, que les mandaron vía WhatsApp, siendo Aureliano el que se presentó en Geomil interesándose por el primero de los paquetes, siguiendo los empleados de Geomil sus instrucciones cuando les dijeron que volvieran al día siguiente. Que por la tarde se presenta una pareja haciendo copia del pasaporte de la mujer que se interesa por él (segundo) paquete, y se lo pasan al declarante, estando a nombre de Constanza. Que al día siguiente montan el dispositivo, personándose esta persona a última hora de la tarde sola a recoger el paquete, firmando su recepción, haciéndose cargo del mismo. Momento en que ellos se identificaron , procediendo a su detención , indicándoles entonces que el paquete no era para ella , recibiendo esta una llamada , montando un dispositivo por los alrededores , recibiendo a continuación una segunda llamada en la que la citan en una cafetería, en la que se detuvo a Aureliano cuando se hizo cargo del paquete , mostrándoles Constanza con posterioridad las conversaciones que había tenido con el referido acusado , quien se trataba de la misma persona que se había interesado el día 10 de marzo por el otro envío. Añadiendo, después de indicar que los paquetes siguieron en su poder hasta que se produjo la apertura en sede judicial así como que solicitaron al juzgado la entrega de los dos paquetes porque tenían la misma dirección de entrega, que Constanza recogió el paquete que venía a su nombre así como que colaboro en la detención del otro acusado, que en la cafetería la persona a la que ella entrega el paquete se supone que es la persona con la que había entablado conversación.
También se remite a las siguientes declaraciones testificales:
A) Del FSV número NUM014 , quien tras declarar que pertenece al servicio operativo de la Unidad de Vigilancia Aduanera, que intervino como secretario y formo parte del operativo de la entrega controlada de dos envíos procedentes de Quito, que se hizo cargo de uno de ellos y supone que el compañero se haría cargo del otro (folio 48), señaló como acudieron al lugar al que tenía que ir el destinatario a recogerlo, montándose un dispositivo de vigilancia , apareciendo sobre las 8 de la tarde una chica ( Constanza) interesándose por uno de los paquetes, recogiendo el paquete , procediéndose a su detención 'que Constanza les manifiesta que había quedado con otra persona que es a la que iba a entregar el paquete , que dijo que era para hacerle un favor, colaborando en todo momento, quedando con esa persona en un bar , en donde se presentó un chico y cuando iban a salir del bar se procedió a su detención , que cree que era la persona que había ido el día anterior a interesarse por el otro paquete'. Añadiendo, que estuvo presente en la diligencia de apertura judicial del paquete esa misma noche, que contenía unos granos que dieron positivo al reactivo de la cocaína, que después llevaron el paquete a la unidad, se pide cita con toxicología y mientras tanto está en una caja fuerte y cuando les dieron la cita se llevaron los paquetes para su análisis.
B) Del FSVA número NUM015 , quien recoge tras indicar que pertenece a la Unidad de Guzmán el Bueno y que formó parte del operativo de entrega vigilada, a los efectos de los recursos interpuestos, manifestó que estuvo el operativo varios días hasta que llego la persona a la que se detuvo ' el primer día no hubo nada y el segundo por la noche y poco antes de cerrar llego ella ( Constanza) interesándose por el paquete , que comento que no era para ella, que se lo tenía que dar a un tercero, que eso lo hablo ante la instrucción, que la propia empresa le entrego el paquete, ellos estaban dentro, posteriormente la detención de la otra persona se produjo en una cafetería cercana, que el instructor les comentaba las conversaciones de WhatsApp que mantenían'. Añadiendo, que acudió al juzgado en la diligencia de apertura de los paquetes.
C) Del FSV con número NUM016 de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Madrid, quien manifestó como formo parte del operativo de entrega vigilada de los dos paquetes en la sede de la empresa Geomil que se hizo el primer día , estando el segundo día hasta las 8 por cambio de turno , recordando que eran dos paquetes , interesándose por el primero un hombre y por el segundo una pareja 'sabiendo quienes eran porque habían tomado constancia de sus documentos de identidad, y de sus nombres , habiendo ella estado hojeando dicha documentación , que estuvo en el dispositivo los días 9 y el 11'.
D) Del FSV con número NUM017, de la Unidad de Vigilancia Operativa Aduanera de Madrid , quien manifestó como formo parte del operativo de entrega vigilada de dos paquetes procedentes de Quito depositados en Geomil , estando esperando con sus compañeros en el interior de la empresa dos días hasta que vinieron a recogerlos , que el primer día no vino nadie y el segundo fue a recogerlo Constanza , que era la destinataria del paquete , que se le hizo entrega del paquete y en ese momento se procede a su detención , que esta colaboro exhibiéndoles unas conversaciones en relación con una persona con la que había quedado para la entrega de dicho paquete , acompañándola entonces a un bar que estaba cruzando la calle , esperando allí hasta que apareció una segunda persona ( Aureliano) se sentaron juntos en la mesa y enseguida se levantó él con el paquete y le detuvieron 'que la colaboración de Constanza para detener al otro acusado fue decisiva'.
E) Declaraciones de los agentes FSV NUM018 y FSV NUM019, en relación con la cadena de custodia no cuestionada por los recurrentes
F) Declaración del agente de la guardia civil número NUM020, quien indico que intervino en la recepción de los dos paquetes que provenían de Ecuador, figurando en uno de ellos como destinataria Constanza, aplicando un reactivo que dio positivo.
G) Declaración de Jose Augusto hijo de Constanza, quien vino a indicar como su madre es solicitante de asilo y correría peligro de regresar a su País por supuestos malos tratos, así como de Luis Carlos, novio de Constanza, quien manifestó que conocía al otro acusado como Faustino y que se pasaron los teléfonos por búsqueda de trabajo.
Así mismo recoge las declaraciones de los acusados, en primer lugar de Aureliano, indicando como este negó haber acudido el día 10 de marzo de 2020 a la sede de la empresa Geomil sita en la calle Buen Gobernador 2 con la intención de recoger un paquete que había llegado de Barajas procedente de Quito, ni tampoco haber acudido el día 11, afirmando desconocer el contenido de los paquetes , negando cualquier acto de tráfico, manifestando 'que dos o tres meses antes se había interesado por un pedido de su madre y le pidieron el pasaporte , sin que este dato lo dijera antes en su declaración en el juzgado porque estaba muy nervioso. Que el día 11 de marzo fue detenido en una cafetería cuando se encontraba en compañía de la otra acusada, que venía de la peluquería, pasaba por la boca del metro y de casualidad la vio allí y fue a saludarla. Que la había conocido en la calle meses atrás, estando esta con su novio, que estaba lloviendo se fue a proteger de la lluvia, empezaron a hablar, y entablaron un vínculo, pero no tenían una relación de amistad, desconociendo si ella tenía su número de teléfono, ni si le conocía por Triqui' no recordando, el teléfono de aquella'. Negando que meses atrás le hubiera pedido que le hiciera una trasferencia a su madre por importe de 300 euros, ni que tuviera los datos personales de Constanza, desconociendo las conversaciones de WhatsApp con la otra acusada los días 10 y 11 de marzo ni ser el titular del teléfono NUM009.
También de Constanza , recogiendo como esta manifestó que el día 10 de marzo de 2020 sobre las 4 y 30 acudió a la empresa denominada Geomil de la calle Buen Gobernador 2 a recoger un paquete procedente del Aeropuerto de Barajas que venía de Quito a su nombre, yendo acompañada de un compañero de trabajo Ignacio, desconociendo el contenido del paquete, 'que era su día libre y había salido con un compañero a tomar una copa y es cuando Faustino le empieza a escribir que por favor fuera a recoger un` paquete. Que la declarante se molestó porque nunca le había dado su nombre, que le envió el taxi para ir a su casa y coger el pasaporte. Que Faustino la estaba esperando y pago el taxi , diciéndole aquel que eran unos productos aromáticos que tenía que llevar a una peluquería, que cuando fue a recoger el paquete con su compañero Faustino ya no estaba , le llamo y le dijo que estaba en la peluquería Que Faustino le pidió con mucha insistencia que le hiciera ese favor porque anteriormente había discutido con la señorita de Geomil . Que le señorita de Geomil le dijo que en esos momentos el paquete no estaba porque había un problema en el aeropuerto, que le pregunto si podía venir al día siguiente, llamándola Faustino para ver qué había pasado, regresando ella a su casa en un taxi. Que presento su pasaporte a la señorita de Geomil quien la pregunto qué es lo que estaba trayendo, que se mostró sorprendida y se lo pregunto a Faustino por WhatsApp el cual le dijo que eran aceites aromáticos para masajes, que le dijo a la policía que tenía esos mensajes en el celular (teléfono móvil) que le habían confiscado los cuales paso a un correo del juzgado. Que cuando conoció a Ovidio intercambiaron el número de teléfono, pidiéndole trabajo para ella y para su novio, diciéndole Faustino en una ocasión que no podía depositar dinero porque era colombiano y no se lo permitían, siendo entonces cuando le pide el favor y ella le da su pasaporte para que pudiera remitir un dinero a su madre, quedándose Faustino con la copia de depósito. Que el otro acusado dijo desde el primer momento que se llamaba Faustino por eso lo tenía grabado en su teléfono móvil como Faustino el colombiano'.
A su vez señala, como Constanza relató que el día 11 de marzo de 2020 acudió nuevamente a la empresa Geomil y recogió el paquete en el que aparecía ella como destinataria , deteniéndola la policía ,y al preguntarle está a quien se lo iba a entregar , les contesto que a Faustino , colaborando entonces ella con la policía en todo 'que la policía le dijo que iban a cambiar la caja y que citara al otro acusado guiándola hasta una cafetería donde empezó a escribirle Faustino al que dijo que le habían entregado la caja , que no había ningún problema y que estaba allí esperando , acudiendo el otro acusado a los 20 minutos y a una señal convenida (rascarse la cabeza) la policía lo detuvo, que el acusado llevaba una bolsa para meter la caja que nunca le ofrecieron una cantidad económica para recoger el paquete que cuando en las conversaciones de WhatsApp Faustino la dice que le va a dar 150 , es 1Â50 del pasaje
que dichos mensajes fueron borrados de su teléfono móvil'.
Finalmente se remite a la prueba pericial ratificada en el plenario tanto sobre la tasación de la sustancia intervenida (folios 220 a 222) como en el informe de farmacia de fecha 15/7/2020 (folios 250 a 252) indicando como estos últimos manifestaron que el alijo lo recibieron el día 7/7/2020, por parte del agente número NUM018 en cuatro bolsas precintadas, analizando 7 saquitos con un peso neto de 8367, 59 gramos que resulto ser cocaína con una pureza del 25 por ciento. Añadiendo 'que les entregaron 4 bolsas precintadas que en ellas están los 7 saquitos, que abrieron las bolsas y al verlo similar lo juntan todo, que la muestra es homogénea al contenido total, que se toma una vez mezclada las 4 bolsas'.
Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia , quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad , consistencia y autenticidad , de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una contundente prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, correctamente valorada de la que en contra de las afirmaciones del recurrente se desprende la vinculación directa del acusado con los dos envíos remitidos, los dos desde Quito (Ecuador) a recoger en la misma dirección DIRECCION000 2, 28027 , y conteniendo ambos cocaína presentada de, manera similar , encontrándose dichas declaraciones de los agentes policiales coherentes y coincidentes entre si avaladas por la intervención de la sustancia estupefaciente.
De esta forma, en relación con el envío NUM000 House NUM001 se ha contado como hemos visto con la declaración del agente de la FVSA número NUM013 concordantes con las declaraciones del resto de los agentes policiales al respecto, que en modo alguno puede calificarse únicamente como testigo de referencia, considerando que fue el instructor de las diligencias y coordinó toda la operación de la entrega controlada , formando el dispositivo impartiendo instrucciones al resto de los agentes así como a los empleados de la entidad Geomil. Indicando a estos que pidieran a la persona que compareció el día 10 de marzo a recoger el paquete copia del pasaporte, haciéndolo así aquellos , remitiéndole el mismo vía WhatsApp, constando en las actuaciones (folio 58) captura de pantalla del pasaporte del acusado Aureliano de nacionalidad colombiana , remitido por la empresa Geomil al referido instructor en la fecha mencionada, contandose pues con claros elementos corroboradores que refuerzan su veracidad, habiendo sido por tanto contrastado el relato incriminatorio de aquella con las restantes pruebas de forma convincente y razonable.
Al respecto la STS 190/2021 de fecha 3/3/2021 incide en como el supuesto el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-. Indicando como en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.
En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.
Por otra parte respecto al envío número NUM000 House NUM003, frente a las alegaciones del recurrente, nos encontramos con que la declaraciones de la otra coimputada Constanza (con independencia de los mensajes WhatsApp que señala el recurrente respecto a los que no se practicó diligencia sobre la titularidad del teléfono remitente al no poderse practicar cotejo de los mismos al haber sido borrados) se encuentra corroboradas por las declaraciones de los agentes policiales que vinieron a manifestar como después de que esta recibiera el paquete una vez procedieron a su detención les indicó que el paquete tenía que entregárselo al otro acusado al que ella identificaba como Triqui, exhibiendo su móvil a los agentes, con las llamadas que recibía de este último , llevándoles hasta el lugar en que habían quedado , siendo detenido el acusado Aureliano, una vez se había hecho cargo del paquete . Corroboraciones evidentes que avalan plenamente el relato de aquella, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.
Al respecto la STS 28/1/2021 ( STS 70 de 2021) remitiéndose a la STS 132/2019, de 12 de marzo, con cita de las SSTS 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo) indica cómo, esta Sala viene admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) puede ser prueba apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido .La necesidad de corroboración deriva de la singularidad de su posición procesal ya que es acusado por su implicación en los hechos enjuiciados y es testigo en relación con la intervención de terceros. Pese a ser testigo no se le exige promesa o juramento y el contenido de sus manifestaciones puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación. Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública.
Sin embargo, esa sospecha de falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.
En definitiva, la singularidad del testimonio del coacusado es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena y su declaración debe venir confirmada por datos externos, procedentes de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.
No es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración , tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 233/2002, de 9 de diciembre
Precisando esta idea tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional venimos afirmando (i) que el órgano judicial, al amparo del principio de libre apreciación de la prueba, podrá extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado; (ii) que la declaración de otro coimputado no constituye corroboración mínima y (iii) que la corroboración exigible ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( STC 142/2006, de 8 de mayo en la que se citan con abundancia otros precedentes).
Corroborar no es proporcionar otras pruebas acreditativas del hecho sino aportar datos externos que permitan afirmar que la declaración inculpatoria es verosímil y que la credibilidad que se le atribuye es razonable y no se justifica exclusivamente por la apreciación subjetiva de quien la presencia y la tiene que valorar. Y entendemos que en este caso esa corroboración mínima se ha producido.
En la misma línea la STS 23/10/2020 (541 de 2020) recuerda como la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas Sentencias 125 y 57 de 2009, ha perfilado el valor probatorio de las imputaciones correales, señalando su valor probatorio. Argumenta que, si bien tal declaración incriminatoria carece de consistencia plena como prueba de cargo, por sí misma, esta se adquiere cuando resulta corroborada por otros datos externos. Decantando está jurisprudencia se ha excluido como elemento de corroboración a la declaración de otro con imputado. En términos generales, se afirma que la declaración del coimputado es prueba de cargo cuando, aun siendo única, su contenido se corrobora por elementos que den verosimilitud y fiabilidad a la declaración del coimputado. Las reglas de valoración, y transcribimos la sentencia 763/2013, de 14 octubre, son las siguientes: la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; su declaración es insuficiente, como prueba única, y por lo tanto inhábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; es, sin embargo, abril para enervar ese derecho cuando su contenido es mínimamente corroborado; se entiende por tal corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y de intervención en el hecho al que se refiere la declaración, no incluyéndose en la misma, las declaraciones de otro coimputado.
En la sentencia 582/2019, de 27 noviembre, ratificamos esta doctrina añadiendo que los tradicionales elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puedan ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna, carecen de relevancia como factor de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no cualquier punto sino en relación con los hechos objeto de la imputación' la corroboración no es una acreditación del hecho imputado sino una prueba que afecta la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado. En definitiva, se trata de cualquier hecho, dato o circunstancia externa acto para avalar el contenido suministrado por las declaraciones concretas que resultan de la declaración de un coimputado.
En consecuencia la prueba analizada por el tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena , sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.
En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como la invocación del recurrente del principio in dubio pro reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.
Al respecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que para tener por afectado el principio constitucional de la igualdad, es necesario que exista una absoluta identidad entre los casos diferentemente resueltos, circunstancia que es prácticamente imposible que se presente en la variada casuística de los sucesos penales, y que no se vulnera el art. 14 de la Constitución , sino concurren los mismos condicionamientos jurídicos, ni se dan los mismos presupuestos jurídicos personales para todos.
En el presente supuesto como hemos visto el Tribunal de instancia analiza con detalle el resultado de la prueba practicada en el plenario, con las declaraciones de los agentes policiales y acusados ,así como documental y pericial ratificada en el plenario de la que se desprende con claridad como en la forma que recogen los hechos declarados probados la acusada Constanza se personó en la sede de la empresa Geomil sita en la calle Buen Gobernador 2 de Madrid para interesarse por el envío NUM000 House NUM003 procedente de Quito Ecuador en el que aparecía ella como destinataria , exhibiendo su pasaporte (folio 57) manifestándole el personal de dicha empresa que volviera al día siguiente a recogerlo , personándose al día siguiente , siendo detenida cuando se hizo cargo del paquete conteniendo la sustancia estupefaciente referida . Extremos no cuestionados por la recurrente, quien viene a argumentar es que desconocía que el envío que recogió contuviera cocaína, aludiendo a la ausencia de dolo.
Pues bien, el Tribunal a quo , considera acreditado , recogiéndolo así en los hechos declarados probados que la acusada conocía que dicho paquete contenía cocaína , apuntando como aquella acudió en dos ocasiones a la empresa depositaria Geomil para recoger el paquete enviado por un remitente ( Landelino) al que según sus propias manifestaciones desconocía , figurando ella como destinataria del mismo 'implica el conocimiento al menos por dolo eventual de que sabía que se trataba de un envío conteniendo sustancia estupefaciente'; incidiendo en como las circunstancias que rodean el hecho son tan elocuentes que basta remitirse a ellas para que se destruyan las alegaciones sobre el desconocimiento de la naturaleza de lo trasportado, argumentando como no es razonable que actuara desconociendo la sustancia que trasportaba , mas considerando que también manifestó que solo conocía al otro acusado a quien identifica como Triqui de haberle prestado sus datos para que pudiera hacer un depósito de dinero , enfadándose porque facilitó su nombre accediendo no obstante a recoger el paquete . Apunta, como resulta también inexplicable que el otro acusado la hubiera seleccionado arbitrariamente para recoger un paquete con cocaína, sin informarle, sin comprobar su destino, ni tomar medidas para controlar el paquete y la persona que lo trasportaba.
El Tribunal sentenciador pues, ha tomado en consideración una serie de indicios plurales , todos ellos acreditados por prueba directa que interconecta y relaciona entre sí a través de una argumentación lógica hasta alcanzar como única conclusión razonable el conocimiento por parte de la acusado de la sustancia que trasportaba el envío referido , actuando al menos con dolo eventual ,como son la procedencia del mismo con un remitente desconocido para ella, las dos ocasiones en las que acude a la empresa Geomil a recoger el envío en el que ella figuraba como destinataria , sin que se haya aportado elemento probatorio alguno que pueda sostener la veracidad de la afirmación de que el otro acusada utilizo sus datos sin su consentimiento (lo que se desvirtúa con su actuación posterior) apuntando además a las manifestaciones de la acusada sobre su escaso conocimiento del otro acusado y a lo inexplicable que este ultimo la hubiera seleccionado arbitrariamente para recoger un paquete con cocaína , sin informarle , sin comprobar su destino , ni tomar medidas para controlar el paquete y la persona que lo trasportaba, siendo efectivamente elocuentes las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos sobre la autoría de la acusada como cooperadora necesaria y voluntaria en la operación de tráfico descrita , sin que ello se desvirtué por las alegaciones de la recurrente sobre el contenido de los WhatsApp que refiere, que sin perjuicio de que no pudo practicarse cotejo, sobre los mismos, en ningún caso reflejarían dicho supuesto desconocimiento, ni por las declaraciones policiales sobre su colaboración con los agentes policiales una vez le había sido entregado el paquete y procedido a su detención , para la identificación del otro acusado receptor final de los paquete en la forma que recoge la sentencia impugnada. Circunstancia ya tenida en cuenta para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada conforme al artículo 21. 5 en relación con el artículo 21, 1 del código penal.
En consecuencia la prueba analizada por el Tribunal de instancia , tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia de la acusada , y ha sido razonablemente valorada, reflejando en la actuación de aquella recogida en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal que aplica , incluido el dolo cuestionado, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la LEcr
Al respecto el artículo 14 del Código Penal (CP) regula el error en los siguientes términos: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.
En relación al supuesto error de prohibición, la STS de fecha 4/3/2021 recuerda que la jurisprudencia de dicha Sala ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( STS 687/2014, de 10 de octubre).
Por su parte la STS 29/10/2020 (773 de 2020), nos dice como 'la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).
'No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
Al respecto, la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre (RJ 19976830) señalaba que:
a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 19959151]), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 19942319]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.
La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento
Finalmente, la STS 64 DE 2021, (11/2/2021) remitiéndose a la STS nº 310/2017, de 3 de mayo, que 'el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica'.
En el presente supuesto, la sentencia impugnada tras recoger jurisprudencia al respecto se remite a las argumentaciones ya esgrimidas en las que considero que la acusada actuó con dolo al menos eventual ,en el conocimiento de la sustancia que trasportaba el envío remitido a su nombre , que ella recogió el día de los hechos , descartando por tanto cualquier tipo de error. Consideraciones compartidas por esta Sala , volviendo a incidir la recurrente en las mismas consideraciones sobre el supuesto desconocimiento del contenido del paquete , remitiéndonos a las argumentaciones anteriores , al no apreciarse error alguno respecto al contenido del mismo
En todo caso tal pretensión no podría prosperar, limitándose la recurrente a aludir genéricamente a la 'escasa importancia del hecho y a las circunstancias personales de la acusada', obviando, el que ni por la cantidad de droga intervenida que representa un grave peligro para el bien jurídico protegido (la salud pública). Ni por la intervención de la referida acusada, con una participación decisiva en la perpetración de los hechos, facilitando sus datos como destinataria del paquete, acudiendo a recogerlo en dos ocasiones, haciéndose finalmente cargo de él, sería de aplicación el referido subtipo, no apreciándose tampoco circunstancias personales en aquella dignas de aplicación, más allá de su colaboración una vez fue detenida para la identificación del destinatario final. Circunstancia repetimos ya tenida en cuanta con la apreciación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño
Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4270/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4270 compendia la jurisprudencia sobre la aplicación del citado tipo atenuado y remitiéndose a la SSTS 33/2011 del 26 enero y 944/2011 de 8 septiembre , señalaba como la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia del este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico... Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa, y no procede la aplicación del tipo atenuado cuando la cantidad de cocaína ocupada en la STS 191/2014 del 10 marzo era de 9,61 g y la intervenida en la STS 566/2013 de 8 julio de 6 ,51 g ambas magnitudes reducidas a pureza. Por tanto, las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.
Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.
Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio).
La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad. Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 6/2011). Más amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
Por último y con un carácter concluyente y preciso las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.
En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa ' y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
Respecto a la ?nalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insigni?cantes con ?nes de auto?nanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de trá?co de menor relevancia o entidad. La citada STS 32/2011, de 25 de enero también se re?ere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias'. Por otro lado, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas la Sentencia 15/2017, de 15 de diciembre de 2016 - señala como criterios para la aplicación del párrafo segundo del art. 368 tanto la menor antijuridicidad del hecho como la menor culpabilidad del autor, al a?rmar que 'Como señala la STS 714/2016, de 26 de septiembre , el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368.2 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosismínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con ?nalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se con?guren como atenuantes o agravantes en el CP.'.
Finalmente la TS 21/1/2021 31 de 2021 en cuanto a dicho subtipo atenuado, ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).
Al respecto, señala la STS 111/2011, de 22 de febrero como la razón principal que parece justificar la actual regulación del art. 16-2º Código penal, es de índole político-criminal por estimar que la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal tales como los de mínima intervención, innecesaridad de pena y proporcionalidad de la respuesta, por más que si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito deben ser sancionados como tal, requiriéndose para tentativa acabada:
a) Un acto contrario a los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que, de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un 'dolo de salvación' tendente a evitar la producción del resultado.
b) Ese 'dolo de salvación' tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º Código penal.
c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto, solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento, habiéndose admitido sin embargo el acto contrario tanto cuando proviene del propio agente como cuando proviene de tercera persona que actúa a instancias de aquel.
En tal sentido se ha pronunciado el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 15 de Febrero de 2002 en acuerdo cuyo tenor es el siguiente: " La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia en la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito; como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente o consiguen, es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el artículo 16.2 CP ."
En la misma línea, la STS 11/10/2017 recuerda como el Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca. Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.
Por otra parte, es necesario hacer mención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las formas imperfectas de ejecución en delitos contra la salud pública, recordando la STS 23 del 11 de 2020 como dicho Tribunal 'ha venido considerando que los delitos de tráfico de drogas son de los llamados tendenciales, de resultado cortado. No admiten formas imperfectas de ejecución, salvo en supuestos muy excepcionales.
Es suficiente para entender consumado el delito la mera tenencia o posesión, incluso mediata, de la droga, con una finalidad de destinarla al consumo ilegal, ( SSTS 351/2004, de 17 de marzo, 1065/2003, de 11 de julio; 1234/2003, de 1 de octubre; 1160/2004, de 4 de octubre; y 689/2014, de 21 de octubre)'.
Al respecto la STS 11/3/2021 (218 de 2021) con relación a la tentativa en este delito, con cita entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 975/2016 de 23 Dic. 2016, Rec. 10221/2016 dice , que: 'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009,
de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.'
En el supuesto analizado, la sentencia impugnada con cita de la jurisprudencia al respecto, entiende que el delito contra la salud pública se consumó también por parte de la acusada Constanza, quien figuraba como destinataria del paquete, numero NUM000 House NUM003 remitido desde Quito Ecuador, conteniendo la sustancia estupefaciente (cocaína) apareciendo como lo recepciono en la sede de Geomil, para adquirir su disponibilidad mediata. Extremos compartidos por esta Sala que ponen en evidencia como no puede entenderse que evito voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, siendo que fue una vez descubierta por los agentes policiales, ya consumado el delito, cuando se dispuso a colaborar con aquellos al objeto de identificar al destinatario final.
La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, recoge que 'esta atenuante encuentra su justi?cación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simpli?ca el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua con?guración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa ?nalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia ?nalidad'.
En la misma línea, la STS 28/1/2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, resume nuestra doctrina con respecto a la atenuante de confesión: '1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.
A su vez con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
La sentencia impugnada en el fundamento jurídico decimo, tras citar jurisprudencia al respecto, rechaza la aplicación de la atenuante referida señalando textualmente 'al haberse iniciado las pesquisas por el servicio de vigilancia Aduanera y ser sorprendida (la acusada) en el momento de recibir en la sede de Geomil el referido paquete cuyo contenido en cocaína ya era conocido por aquellos, siendo ya objeto de indagación e investigación y en dicha tesitura decidió colaborar con los mismos'. Argumentaciones acertadas, no desvirtuadas por la recurrente , teniendo en cuanta que efectivamente la referida acusada no confeso a las autoridades su intervención antes de que el procedimiento se dirigiera contra ella (tampoco como hemos visto con posterioridad en relación a su participación a excepción de los extremos que resultaron incuestionables, manteniendo que desconocía el contenido del paquete), sino que se cómo hemos visto y se declara probado en la sentencia impugnada en virtud de la prueba practicada, tras ser detectada en la forma que se recoge la supuesta sustancia estupefaciente en el envío referido , y en el marco de una entrega controlada del paquete, tras haberse personado la acusada el día 10/3/2020 en la sede de Geomil para recogerlo exhibiendo su pasaporte , volviendo a hacerlo al día siguiente , es cuando una vez descubierta , en marcha toda la investigación policial ,y tras su detención, cuando decidió colaborar con los agentes en la localización e identificación del otro acusado Colaboración por la que se le ha aplicado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada del artículo 21. 5 en relación con el artículo 21.1 de dicho texto legal.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Aureliano y Constanza, contra la sentencia dictada por la Sección nº 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 996/2020. Confirmando dicha resolución, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.