Sentencia Penal Nº 1452/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PO 4/2013

PROCEDIMIENTO : SUMARIO Nº 2/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

D ª . Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1.452/13

En Madrid, a 14 de noviembre de 2013

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida por un delito de agresión sexual, contra Luis Alberto , nacido en Ecuador, el día NUM000 de 1970, hijo de Belarmino y de Bárbara , con NIE nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando García de la Cruz Romeral.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. don JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de '...un delito de agresión sexual del art. 179 y 180.1.5º del Código Penal y de un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242.1 y 3 del Código Penal ...'

SEGUNDO.-La defensa, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos del siguiente modo: '...los hechos expuestos no son constitutivos de infracción penal alguna...'.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó las mismas retirando la acusación respecto del delito de robo con intimidación-prevenido en el art. 242 1 y 3 del Código Penal Ppor el que había venido manteniendo acusación.

CUARTO.-La defensa, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la absolución de su patrocinado.

UNICO.-El día 27 de julio de 2002, sobre las 3.00 horas, aproximadamente Luis Alberto -persona mayor de edad, nacido en Ecuador el NUM000 de 1970, persona a la que se de habría de haber asignado el NIE NUM001 , individuo que habría de carecer de antecedentes penales-abordó a Nieves cuando caminaba por la Avenida de Rafael Finat de esta villa de Madrid.

Después de colocarle un cuchillo en el cuello y de pasarle un brazo por encima del cuello, le trasladó a una zona ajardinada que se encontraba en las inmediaciones, cerca del intercambiador de autobuses, lugar al que accedió Nieves a la vista del cuchillo y de verse obligada por la conminación ejercida de tal manera que, una vez allí, Luis Alberto le dijo que se bajara los pantalones, cosa a la que Nieves no accedió y, después de hacerle una felación, empezó a golpearle violentamente propinándole puñetazos quitándole el pantalón para pasar a penetrarle vaginalmente-sin usar para ello ningún tipo de preservativo-.

Tras estos hechos, le dijo que no se moviera ni se vistiera abandonando, en definitiva, el lugar.

No obstante, Nieves accedió al intercambiador de Aluche donde solicitó auxilio presentándose, poco después, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía documentándose su intervención y, en definitiva, el suceso todo en el atestado registrado con el nº NUM002 del Servicio de atención a la mujer del mencionado cuerpo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal en su subtipo agravado de haberse empleado armas o elementos que pudieran poner en peligro concreto la vida de la víctima o de causarle lesiones graves, previsto y penado en los arts. 179 en relación con los arts. 178 y 180.1 5º del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Luis Alberto , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio. Luego se habrá de volver sobre dicho extremo.

Cuestiones previas

La defensa planteó tres cuestiones previas al inicio del acto del juicio oral.

Cierto que el procedimiento se trataba de un Sumario y que dicho trámite no habría de existir en tal clase de proceso pero no es menos cierto que existe una corriente jurisprudencial- cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 , con la atenuante jurisprudencial que cita- por la cual se viene a admitir la inserción del trámite de cuestiones previas en el ámbito del proceso por Sumario-criterio por el que se permitió el planteamiento de las mismas en los términos que, seguidamente, se van a exponer-.

El Letrado de la defensa planteó, como tales cuestiones Previas, la de prescripción del delito de robo; la de la ineficacia de la recogida de muestras realizada al acusado en la medida en que en la diligencia que se llevó a cabo, a los efectos de la obtención de una muestra indubitada, no intervino Letrado y la impugnación del contenido de los f. 104 a 110 del Sumario y 54 a 56 del Rollo de Sala.

Por lo que se refiere a la primera de tales cuestiones previas, la misma acabó resolviéndose sola. Habría de resultar más que discutible la posibilidad de la apreciación de un supuesto de prescripción, de manera aislada respecto del delito menos grave por el que se había formulado acusación-el delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos, previsto y penado en los arts. 237 y 242 1 y 3 del Código Penal -porque habría de tratarse de un hecho conexo respecto del delito más grave que, en el peor de los casos, habría de seguir la misma suerte procesal que éste.

Por otro lado, no habría de existir la posibilidad del planteamiento de dicha cuestión previa porque, aunque el art. 786.2 LECrim se refiere a determinado tipo de alegaciones que pueden llevar a cabo, con carácter inicial, las partes, entre las que se encuentra la posibilidad de hacer alegación de artículos de previo pronunciamiento, en el presente supuesto se trataba de la formulación de determinada cuestión previa que consistía en la alegación de un supuesto de prescripción que ya habría de ser, en sí mismo, un artículo de previo pronunciamiento que, en el ámbito procesal por el que discurría la causa-el de Sumario-tenían su trámite específico-en los arts. 666 y ss. LECrim -del que no se había hecho uso.

Ahora bien, en cuanto tal, toda la discusión que se está haciendo en relación con el extremo que se está resolviendo habría de resultar más o menos bizantina desde el momento en que, haciéndose eco el Ministerio Fiscal de la pretensión de la defensa, modificó su calificación provisional presentada inicialmente, en el trámite correspondiente de calificación definitiva, en el sentido de retirar la acusación respecto del delito de robo con intimidación por el que también acusaba, de tal manera que, por razón de la aplicación del principio acusatorio, no existiría la posibilidad de castigar el mencionado delito de robo con intimidación por no haber existido acusación acerca del mismo.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la segunda cuestión previa, relativa a la ineficacia de la recogida de muestras-en cuanto presupuesto para llevar a cabo el contraste del ADN del acusado con los vestigios encontrados en la denunciante-no ha lugar su estimación por que, en cuanto tal, dicho requisito no habría de resultar exigible- cfr Disposición Adicional 3 ª y art. 3.1 de la L.O. 10/2007 - extremo sobre el que se volverá después.

Y por lo que se refiere, en tercer lugar, a la impugnación de determinada prueba que figura en el procedimiento, la misma no se considera procedente porque, a mayor abundamiento de no haberse especificado los motivos por los cuales habrían de resultar ineficaces los informes a los que habría de referirse la impugnación, no se ha venido a aportar, de manera correlativa, una prueba de contenido distinto que hubiera de desvirtuar el ámbito de convicción que tal prueba impugnada hubiera de haber generado. En cualquier caso, sobre dicho extremo se volverá cuando se lleve a cabo la valoración de la prueba practicada.

Rendimiento de la prueba.

El acusado, Luis Alberto , negó los hechos y manifestó que en aquella época-se estaba refiriendo al verano de 2002-trabajaba por la zona por la que se le preguntó pero que no es cierto que llevara ningún cuchillo. Que había estado bebiendo por la zona porque en esa zona estaba la oficina de su jefe y a las 12 se fue a su casa de tal manera que una chica salió de un bar y le pidió -la chica- fuego para encender el porro que llevaba (la propia chica). Que el declarante no le conocía de nada -a la chica- y fueron a un parque, que no es cierto-insiste- que llevara cuchillo y que no lo es tampoco que le arrancara los pantalones, que le tirara al suelo o que la intentara penetrar analmente aunque sí lo es que mantuvieron relaciones sexuales-por vía vaginal- siendo las mismas consentidas. Que la chica le invitó a la discoteca y que sería sobre las 12.30 o 1.00 no a las 3.00 de la madrugada, que se trató de una relación consentida por dinero, que le pagó pero que ignora si la chica era una prostituta, que no le dio dinero pero que le pagó las entradas de la discoteca-que costaban 25 €-que mantuvieron relaciones en el parque y que había una pareja más, no resultando cierto que utilizara otro nombre o que usara el nombre de Santiago .

Añadió, a la defensa, que venía 'tomado' y se sintió mal por lo que le dio ella a fumar.

Nieves -a través de videoconferencia-prestó declaración y manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que iba andando por la calle, hablando por teléfono, y (el individuo) le puso un cuchillo en el cuello, que le pasó el brazo encima del cuello y le puso el cuchillo en el cuello y sintió el frío del metal en el cuello porque no ví sacárselo. Que luego le robó el bolso, le pegó y le violó.

Que sintió el cuchillo en el cuello y le llevó a un parque, al lado, en la misma calle, que todo el rato estuvo reducida sin poder moverse porque si se movía delante o detrás, le cortaba el cuello.

Que cuando llegó al parque le dijo que se bajara los pantalones y directamente '...me hace una felación...', que no se quitó los pantalones voluntariamente, que le pegó en la cara propinándole puñetazos y le quitó él los pantalones. Que, después, le viola.

Que le pegó puñetazos, que se negó y que por eso le pegó puñetazos, que le violó vaginalmente no siendo cierto que intentara una penetración anal, que lo que sucedió fue que le hizo una felación y le penetró vaginalmente.

Que gritó, pero no había nadie, que no recuerda la hora pero que fue 20 minutos antes de interponer denuncia en la Policía Nacional y que lo que hizo, seguidamente, fue ir a buscar un teléfono para llamar a la Policía. Que le llevaron al Hospital y a la Policía, que le hicieron varios reconocimientos donde obtuvieron muestras vaginales. Que al individuo no le conocía de nada, que no le había visto antes. Que -la declarante, la testigo- iba fumando, que lo que fumaba era tabaco, que no sabe si iría fumándose un porro pero que no lo cree, que cree que iría fumando tabaco porque no iba ni drogada ni borracha porque no estaba de fiesta.

Que iba andando por la calle y, cuando iba en movimiento, le redujo el individuo con el cuchillo, que -ella- iba hablando-por teléfono-con su hermano y le dijo el individuo que se llamaba Jimmy, que le dijo que venía de cenar con su novio y que iba a ver a su hermano, que no es cierto que intentara ligar, que accedió '...con mucha agresividad. No me cortó la yugular de milagro...'

Que cuando acabó el acto se vistió y se fue a la estación de Aluche, al intercambiador, a pedir socorro y su hermano fue a buscarla, que no recuerda si primero fue a la Policía y luego a La Paz o viceversa, que lo primero que hizo fue llamar a la Policía, que primero fue al Hospital y luego a interponer la denuncia, pero no está segura.

Que recuerda los hechos ocurridos el día 31 en el intercambiador, que subía un hombre haciéndole cosas por teléfono y pensó que era él, que le hicieron ir a Plaza de Castilla a hacer una rueda de reconocimiento. Que al individuo tuvo tiempo de verle la cara pero veía el cuchillo para que no le hiriese, que no le vio bien porque era de noche.

Que tuvo lesiones, que tuvo 15 días la mandíbula derecha que le dolía muchísimo y la cara hinchada, que perdió cinco piezas de dientes y que cree que fue a partir del hecho mismo.

Concluyó relatando, a la defensa, que los hechos ocurrirían antes de las 3.00, aproximadamente sobre la 1.00 de la noche, que no se encontró con nadie, que no le ofreció unas entradas de una discoteca, que insiste en que le propinó puñetazos y tiene que haber un parte de lesiones. Que las lesiones que padeció se las comunicó al médico forense que, aparte de extraer '... los tubos esos...', se lo dijo y él le vio la cara y llegó la Policía y le dijo que no se lavara.

En relación con los hechos del 31 julio, vio en el intercambiador a un hombre que le estaba acosando y fue a Plaza de Castilla y reconoció en rueda de reconocimiento '...a quien reconoció...', que no es cierto que le reconociera la cara y que no había mantenido relaciones sexuales en fechas próximas al momento en que tuvieron lugar los hechos.

El segundo testigo, el funcionario con carné profesional NUM003 , manifestó que fueron comisionados para ir al Hospital de La Paz por razón de determinada agresión sexual desde su Comisaría, Fuencarral, que se trataba de una chica joven y que estaba en estado de shock, '...con toda la carga de subjetivismo que tal afirmación habría de suponer...', que el Médico Forense le entregó las muestras y junto con la víctima fueron a la Brigada Provincial de Policía Judicial y al SAM, donde se confeccionó el atestado haciendo entrega de las muestras. Que no intervino en la declaración prestada en sede policial por la víctima y que luego acompañó a la víctima a su domicilio.

Concluyó por decir, a preguntas de la defensa, que no recordaba la hora en la que se produjeron los hechos.

El tercero, el funcionario con carné profesional NUM004 , relató que su intervención tuvo lugar con motivo de la detención del acusado el 25 de febrero de 2013 por razón de una requisitoria policial, que no estaba presente en la toma de muestras de saliva y que su actuación se produjo en la Comisaría del Metro de Sol añadiendo, a la defensa, que no recuerda la hora-en que se practicó la detención-.

Y el cuarto, el funcionario con carné profesional NUM005 -porque se renunció por las partes al testimonio del funcionario con carné profesional NUM006 -manifestó que se procedió a la detención del acusado porque tenía una requisitoria y que no intervino en la obtención de muestras del acusado concluyendo por decir, a la defensa, que no recuerda la hora-de su actuación- pero que está seguro que no fue en turno de noche.

Se practicó la prueba pericial conjunta de los tres peritos, el funcionario técnico 146 y la contratada con DNI NUM007 y el titular del carné profesional NUM008 , que se ratificaron en sus respectivos informes añadiendo, las dos primeras-en relación con el informe NUM009 - que se obtuvo el perfil genético de ella (por Nieves )- y que se obtuvo el perfil genético de un varón que resultó no ser el de Dimas , esto es, que se obtuvo un perfil genético masculino además de la víctima añadiendo, la perito tercera, que éste, el perfil genético que se obtuvo, corresponde con Luis Alberto .

Añadieron, a la defensa, que se agotaron las muestras con motivo de la primera pericia, que el resultado permaneció como anónimo y se cruzó con la base de datos, que el perfil genético del varón se obtuvo de la muestra nº 1 de la segunda lisis, y que se trataba de una mezcla de perfiles pero que tal cuestión no habría de llevar a conclusiones erróneas, que los resultados de la pericia no pueden entenderse como absolutos sino referidos en criterios de frecuencia estadística-para lo que sería necesario encontrar un perfil coincidente entre 1 trillón (sic) de españoles-y que-extremo que fue respondido por la funcionaria con carné profesional NUM008 -la pericia por la que se llegó a la conclusión de ser el perfil genético de Luis Alberto fue por las muestras obtenidas por un delito de robo.

Por último, se practicó la prueba pericial consistente en la declaración del Dr. Sr. Leon , como Médico Forense, quien manifestó que no recuerda el caso pero que se ratifica en las conclusiones que figuran en el f.5 de la causa y, a preguntas de la defensa, que la víctima no presentaba otra lesión distinta de las descritas y que si hubiera apreciado la existencia de otra lesión, lo hubiera expresado así en el informe.

Valoración de la prueba practicada.

Pues bien, en la eventual contradicción de versiones que se está poniendo de manifiesto, la del acusado que habría de afirmar que las relaciones que tuvo con Nieves fueron consentidas, y la de ésta, que se trató el hecho de una pura agresión sexual, este Tribunal entiende que no habría de tener el más mínimo viso de veracidad la primera de tales versiones, la de la defensa.

Y ello por distintos motivos.

En primer lugar, porque existe una relación lógica y cronológica entre el hecho y la denuncia interpuesta.

Supuesto que se tratara de un hecho ocurrido tal y como puso de manifiesto el procesado, a través de lo que hubo de haber sido una relación perfectamente consentida, habría de carecer de fundamento, por un lado, que se interpusiera denuncia inmediatamente después por motivo de tales hechos o que, como consecuencia de la misma, se pudiera encontrar la víctima en estado de shock-como puso de manifiesto el segundo testigo-.

Cierto que, en cuanto tal, esta se trataría de determinada afirmación que el propio testigo ya se encargó de poner de manifiesto la carga de subjetividad que la misma habría de tener, pero no es menos cierto que se trataría de una afirmación, sobre todo, descriptiva, la realizada por el testigo-que tenía por objeto poner de manifiesto la situación que percibió respecto de la víctima- y que habría de ser lo suficientemente intensa como para recordar la misma cuando se le preguntó acerca de ella, once años después de ocurridos los hechos.

En segundo lugar, porque, supuesto que la relación sexual hubiera sido consentida, habría de carecer de fundamento, el que se encontraran, como vestigio, en la víctima- cfr. f. 5- una pequeña erosión en región escapular izquierda o, sobre todo, la presencia '...de pequeñas briznas de hierba seca en labios mayores y región perineal...'

La primera, en el peor de los supuestos, pudiera haber obedecido a lo que habría de haber sido un acto realizado de manera impetuosa, cosa que, ni siquiera, manifestó el propio acusado y lo segundo habría de acomodarse a lo que habría de haber resultado un acto sexual realizado de manera impremeditada brusca, cosa que habría de acomodarse mejor a la versión de Nieves que a la del acusado.

Y en tercer lugar, por la propia reacción de la denunciante porque, supuesto que se tratara, como efectivamente se está manifestando, de una relación consentida, carece de fundamento que, a la vista de determinada persona cuatro días más tarde de haber ocurridos los hechos, y, en la inteligencia de entender que tal individuo habría de haber sido el autor del suceso porque estaba acosándola, obtuvo su interceptación hasta el punto de detenérsele- en el modo que acabó siendo documentado en el atestado registrado con el número NUM010 del SAM, en los términos en los que se expresan los f 9 y ss. de la causa- de tal modo que la exculpación de dicho individuo- Dimas - acabó derivando del primero de los informes periciales practicados en la medida en que se comprobó que los vestigios encontrados en el cuerpo de la víctima no habrían de corresponder con tal persona- Dimas -.

Se quiere decir con lo que se está poniendo de manifiesto, que habría de carecer de fundamento la reacción exteriorizada de una manera más o menos objetiva por la víctima inmediatamente después a tener lugar el suceso y que no se habría de corresponder con lo que habría de haber sido las consecuencias de una relación sexual-más o menos genérica-asumida en condiciones de perfecta libertad y pleno consentimiento.

En las condiciones expuestas-recuérdese que el acusado no niega su presencia en el lugar de los hechos ni éstos mismos sino que trata de dar una explicación a la forma de haber ocurrido el suceso afirmando que los hechos mismos tuvieron lugar de manera consentida, participación en los hechos que, de una manera objetiva, habría de deducirse del contenido de las pruebas de ADN confeccionadas que figuran en el procedimiento que habrían de proporcionar un margen de error que se cifraría en términos de frecuencia estadística haciendo mención, tales cifras, a cantidades despreciables-se considera, con creces, de mayor peso y solidez la hipótesis de la acusación respecto de su contraria considerando el Tribunal que existe prueba de cargo y que la misma es suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Dicho lo cual, no habría de resultar de recibo la impugnación que se hace por parte de la defensa de la parte de convicción que hubieran de proporcionar los informes de criminalística, relativos al examen del ADN, que figuran en la causa porque el requisito al que se refirió la defensa-consistente en la presencia e intervención de Letrado en el momento de la obtención de muestras del acusado a los efectos de conseguir determinada muestra indubitable para contrastarla con el archivo de anónimos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado-habría de considerarse como inadecuada porque ni existe precepto legal que obligue a tal presencia-ni consta que las muestras obtenidas por el acusado no se hubieran conseguido de manera voluntaria.

En efecto, por un lado, no consta que las muestras obtenidas del acusado no se hubieran conseguido de manera voluntaria-de hecho, no aparece aportado al Sumario el atestado registrado con nº NUM011 , de 18 de abril de 2012, instruido por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del distrito de Madrid-Ciudad Lineal-.

Por otro lado, sucede que la presencia de Letrado habría de entenderse procedente para el supuesto de una diligencia de reconocimiento de identidad- art. 520.2 c/ LECrim - sucediendo que el acto por el que se habrían de conseguir determinados fluidos o muestras del sospechoso no habría de integrar el tipo de diligencia a que se acaba de hacer mención puesto que, según la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007 , lo que habría de ocurrir habría de ser la necesidad de recabar autorización judicial para la obtención de las mencionadas muestra o fluidos para el supuesto hipotético de negativa del inculpado, cosa que, hasta donde se conoce, no consta

Dicho lo que antecede, se trataría de una cuestión relativamente bizantina porque sería de aplicación la reflexión contenida en la sentencia de 4 de marzo de 2013 de esta Audiencia Provincial- Sección Sexta, Pte. Serrano Gassent- que dice '...PRIMERO.-.- Procede examinar brevemente la cuestión previa alegada por la defensa del procesado que impugnó todas las pruebas de ADN obtenidas del procesado pues las muestras no se recogieron en presencia del Letrado del procesado que en ese momento ya estaba detenido.

La regulación legal de la materia son los arts. 326 y 363, en relación con el art. 282 de la L.E.Crim y la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre. El art. 326 de la L.E.Crim habilita a la policía judicial a la recogida de muestras biológicas que puedan ser útiles a la investigación, y el 363 de la misma Ley exige la autorización judicial para la toma de muestras indubitadas, sólo cuando se establezca una negativa expresa del imputado a la toma de muestras. Y la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre , establece que 'la toma de muestras por la policía Judicial para la investigación de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Expuesto lo anterior, considera este Tribunal que la pretensión de la defensa del procesado debe ser rechazada, y ello sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión planteada, pues la toma de muestras biológicas del procesado para su posterior cotejo tenía como finalidad descubrir al autor de los hechos denunciados, pero dado que el procesado reconoció ante el Juez de Instrucción que la persona que estuvo con Clara la noche de los hechos era él, aunque expusiera que la relación sexual fue consentida, ya no era necesaria la realización de los cotejos de las diversas muestras de ADN, pues ya se conocía la identidad de la persona que estuvo con la denunciante, y de hecho este Tribunal no va a realizar referencia alguna a las pruebas de ADN obrantes en la causa...'.

Por último, no procede la impugnación que se hizo al principio del acto del juicio y que se planteó como cuestión previa-la tercera de tales cuestiones previas- en relación con la fecha de el primero de los informes-el que figura en los f. 104 y ss. del Sumario-y el informe pericial donde se contrastó el ADN del acusado con el de la víctima -que figura en el f. 54 del Rollo-porque, por un lado, no se ha acreditado ni la nulidad ni la ineficacia de tales informes-a través de otra prueba que pudiera llevar a resultados diferentes-y, por otro, porque las propias peritos que intervinieron en la confección de los distintos informes expusieron el modo a través del cual llegaban a sus conclusiones-por haber conseguido la obtención del perfil genético del autor, que no se correspondía con el primer sospechoso, en el primer informe, quedando guardado dicho vestigio en un archivo de anónimos y por resultar coincidente dicho perfil con el que se obtuvo del acusado a partir de las muestras indubitadas proporcionadas por Luis Alberto -.

Agotado, pues, el problema jurídico desde el punto de vista de la prueba, en cuanto la acción consistió en una agresión sexual- por que la misma no fue consentida- realizada con intimidación-porque ese fue el medio de conseguir el resultado que, de otro modo, no hubiera tenido lugar- y que consistió en un acceso carnal por vía vaginal, empleando, para ello, de manera causal, determinado arma o instrumento susceptible de causar la muerte o lesiones graves-en los términos antes examinados- el mismo integra el tipo mencionado, por el que mantiene acusación el Ministerio Fiscal, por lo que procede la condena de Luis Alberto .

Dicho lo cual, procede llevar a cabo la siguiente reflexión.

No habría de acogerse la imputación relativa a determinado intento de penetración anal, a que se hace referencia en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales, que se elevaron a definitivas, porque, interrogada la víctima acerca de su existencia, Nieves la negó.

Tampoco procede hacer mención a la felación- que sí relató- de la que fue sujeto paciente Nieves porque, en cuanto tal, no se ha venido a introducir en la conclusión primera del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, presupuesto para su posible estimación.

En cualquier caso, se trataría, la cuestión que se está resolviendo en este momento, de una discusión más o menos bizantina porque la calificación mantenida por el Ministerio Fiscal- única acusación- no hace referencia a una pluralidad de delitos-aparte del robo, cosa que ya ha quedado suficientemente resuelta-sino a una única calificación por un único delito de agresión sexual, que es el que se acoge.

Por otro lado, también se acoge el delito en su subtipo agravado prevenido en el art. 180 1 5º del Código Penal de haberse empleado el arma en el sentido antes indicado porque, habida cuenta de las manifestaciones de la víctima- que relató, ya se ha visto, que el autor '... me puso un cuchillo en el cuello... me puso el cuchillo en el cuello, sentí el frío del metal en el cuello.... sentí el cuchillo en el cuello, que todo el rato estaba reducida sin poderme mover porque, si me movía delante o detrás, me cortaba con el cuchillo... me redujo con el cuchillo... (accedió) con gran agresividad. No me cortó la yugular de milagro (sic)... veía el cuchillo para que no me hiriese...'- las mismas habrían de hacer referencia a la existencia de un arma y a su empleo de modo causal a la acción efectivamente realizada y su utilización en términos tales-aunque no hizo una referencia concreta al uso del arma en el momento específico de llevarse a cabo la penetración vaginal- de haberse podido causar la muerte o generar lesiones graves, como puso de manifiesto con la más que gráfica expresión de que '...No me cortó la yugular de milagro....'-que figura en el minuto 32.52 de la grabación del acto del juicio oral-.

Habría de resultar, en tal sentido, de aplicación la doctrina por la que se habría de rehuir del automatismo derivado de la apreciación de la circunstancia agravante específica por el hecho de la mera exhibición del arma, de manera automática resultando de aplicación, en definitiva, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 ; Pte. Sr. Soriano Soriano -sentencia de casación cuyo origen habría de haberlo sido determinada sentencia de primera instancia dictada por esta Sección, en aquel momento compuesta por los mismos Magistrados, por la que se reflexiona, en relación con la circunstancia agravante contemplado en el art. 180.1 5º, del siguiente modo

'...estima el censurante indebidamente aplicadas las agravantes específicas del art. 180. 1. 1º y 5º.

1. Razona para justificar su pretensión que la jurisprudencia de esta Sala ha huido siempre de su 'automática aplicación' (se refiere a la cualificación señalada en el num. 5º) interpretándola con carácter restrictivo y sólo la ha estimado en aquellos supuestos en que el empleo de medio peligroso suponga un evidente y real peligro para la vida o la integridad física de la víctima.

Recuerda igualmente la afirmación de esta Sala (véanse por todas SS.T.S. 486/2003 de 25 de marzo y 1605/2003 de 24 de noviembre) de que lo determinante para la estimación de la cualificativa no es solamente el instrumento, sino el uso que de él haga el sujeto activo, de tal suerte que la mera exhibición no es suficiente para aplicar el subtipo agravado.

2. En primer término hemos de hacer notar que constituye un error combatir la aplicación de una circunstancia modificativa ( art. 180.1.1º) que el tribunal de instancia no ha estimado. Respecto de la prevista en el art. 180.1.5º C.P . que sí se estimó, la Audiencia de origen tuvo muy en cuenta para el acogimiento de este subtipo la doctrina de esta Sala que certeramente invoca el recurrente.

Es cierto que la simple exhibición del arma no sería suficiente para cualificar la acción, si sólo se persiguen y consiguen efectos intimidatorios, pues es lo cierto que mediando para la configuración del tipo de violación la 'intimidación', ésta puede producirse y el agente servirse de un instrumento peligroso para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, venciendo su posible resistencia. Se trata por tanto con la interpretación restrictiva de limitar el 'uso del arma o instrumento peligroso' para producir intimidación, o por el contrario se hace un uso del arma que comporta un riesgo para la vida o la integridad corporal del ofendido por el delito.

En nuestro caso las finalidades del arma excedieron de la simple y genérica intimidación, pues el sujeto aplicó el arma a puntos vitales del cuerpo de los ofendidos por el delito, en especial el cuello, donde pinchaba insistentemente con la punta del cuchillo, aun sin producir lesión, pero es indudable que cualquier movimiento de la víctima no controlado o cualquier reacción de los amedrentados era susceptible de originar como inmediata consecuencia una grave lesión, con virtualidad letal.

El subtipo, por todo ello, resulta adecuadamente aplicado....'

Dicho con otras palabras, supuesto que la intimidación forma parte del tipo- cfr. art. 178 del Código Penal -habría de darse un tratamiento distinto que a aquella acción en que la intimidación hubiera de venir reforzada, primero, por la exhibición de norma y, segundo, por su empleo de forma potencialmente peligrosa para la integridad física de la víctima.

Esto es lo que sucede, precisamente, en el presente supuesto en el que, en función de las manifestaciones de la víctima-que se han extractado expresamente-se puede deducir el hecho de que la acción a la postre ocurrida sólo pudo haberse producido por consecuencia de la intimidación empleada, en la forma específica en que la misma se llevó a cabo, y que dicha intimidación, a través del empleo del cuchillo en el modo indicado, puso en peligro la vida de la víctima-que, de manera elocuente, hizo mención al extremo de que no le cortó la yugular de milagro-.

Procede, en tales condiciones, la condena de Luis Alberto , condena que habla de individualizarse, habida cuenta del subtipo agravado acogido en la pena de trece años de prisión, no concurriendo la mínima susceptible de imponerse por el uso más o menos constante del arma desde el primer principio y por el riesgo generado, que no se limitó a reforzar la intimidación, sino a generar un estado de dominio manifiestamente poderoso que se tradujo en la sensación de verse intensamente vulnerable, desprotegida, inerme, desamparada experimentada por la víctima.

Por a razón de la magnitud de la pena-y con el carácter más o menos objetivos que se refiere a ella el art. 55 del Código Penal - procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Nieves y a su domicilio y lugar de trabajo y en un radio de 500 m así como comunicarse con ella por todo el tiempo de la condena pena que habría de tener su fundamento en el hecho de que evitar el contacto, de cualquier tipo, que pudiera tener -en el futuro- el procesado con la víctima

Procede, por lo expuesto, la condena de Luis Alberto por el delito de agresión sexual por el que se le ha acusado.

En la medida en que se retiró la acusación por el delito de robo con intimidación, procede la absolución de Luis Alberto por el mencionado delito

SEGUNDO.-Del mencionado delito de agresión sexual en el subtipo agravado a que se hecho mención, es criminalmente responsable, en concepto de autor, Luis Alberto , por su participación directa, material y voluntaria, en los términos en los que se expresa el art. 28 del Código Penal .

TERCERO.-En el delito mencionado de agresión sexual, a la postre acogido, no concurren circunstancias-genéricas- modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Habida cuenta del contenido parcialmente absolutorio-por el delito de robo-y parcialmente condenatorio-por el delito de agresión sexual, en el subtipo agravado acogido-procede declarar de oficio un tercio de las costas procesales causadas en el procedimiento- art. 240 LECrim - habiéndose de imponer los dos tercios restantes a Luis Alberto por el hecho de declararse su responsabilidad criminal en los términos expresados en los arts. 116 y 123 del Código Penal .

En consecuencia con ello, y con lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del Código Penal , Luis Alberto indemnizará a Nieves en la cifra de 9.000 € por daño moral.

Cierto que, en relación con la responsabilidad civil, no se hubo de haber practicado una intensa actividad de prueba pero no es menos cierto que se puede deducir, de manera objetiva, el impacto que el hecho hubo de haber generado en la perjudicada cuando, todavía, al cabo de once años, estaba afectada por el hecho mismo-cosa que se pudo apreciar por razón de la declaración realizada por Nieves , aun cuando la misma se realizó a través de videoconferencia-y cuando el hecho hubo de acarrearle determinada impresión no menor hasta el punto de identificar, a otra persona como autor de los hechos en los días inmediatamente siguientes a tener lugar los mismos, aunque fuera de manera errónea.

En tales condiciones, procede la estimación de la pretensión de resarcimiento limitándose misma a la cifra de 9000 €, respecto de solicitada inicialmente por el Ministerio Fiscal, porque ésta hubo de referirse a la de pluralidad delitos por los que se acusó sucediendo que se acabó retirando acusación respecto de uno de ellos, el robo.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, en su subtipo agravado de haberse empleado armas o medios peligrosos susceptibles de producir la muerte o lesiones graves, sin concurrir en el mismo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN-siéndole de abono el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad- con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiendo a Luis Alberto la prohibición de aproximarse a Nieves y a su domicilio y a su lugar de trabajo en un radio de 500 m así como comunicarse con ella por el tiempo de doce años y seis meses, habiendo de indemnizar a Nieves en la cifra de 9.000 € y debiendo satisfacer, si las hubiere, dos tercios de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Luis Alberto del delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o elementos peligrosos por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.