Sentencia Penal Nº 1453/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 11/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO DE APELACION Nº 11/12

DILIGENCIAS URGENTES 279/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRU

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª Maria del Carmen ZABALEGUI MUÑOZ

D.Jose Emilio PIRLA GOMEZ

D.Manuel ALVAREZ RIVERO

En la Ciudad de Barcelona a 19 de Noviembre de dos mil trece.

VISTA, en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Vigesima de la Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal numero 3 de Vilanova i la Geltru, seguida por delito de quebrantamiento, contra D. Daniel ; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco SANCHEZ ROJO en nombre y representación de D. Daniel contra s el día 24 de Febrero de 2011, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Daniel como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar sin circunstancias modificativas a la pena de 18 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 Cp en caso de impago y las costas que incluyen las de la acusación particular'.

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Daniel , que fue admitido, siguiendose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido Ponente el Ilust Sr D.Manuel ALVAREZ RIVERO.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos 'De lo actuado en el acto de juicio queda probado y asi se declara que el dia 22 de noviembre de 2004 sobre las 7:00 horas el acusado Daniel fue sorprendido en el portal de la casa de su ex esposa Alejandra sito en la Avd DIRECCION000 NUM000 de Vilanova i la Geltru a sabiendas de la prohibición de acercamiento que el acusado tenia respecto de la persona de Alejandra de su domicilio, en virtud de auto de 11 de octubre de 2004 y a una distancia no inferior a 500 metros con una duración y vigencia durante la tramitación de la causa seguida en dicho juzgado y siendo plenamente consciente de las consecuencias legales que comportaría su incumplimiento por cuanto el mencionado auto le fue notificado en fecha 130/2004. Asi mismo a pesar de lo anterior, entre las fechas 13/10/2004 y 14/11/2004 el acusado acudió de forma sistemática al colegio Sant Bonaventura de Vilanova donde asiste su hijo menor acercándose a la Sra Alejandra con pleno conocimiento de que esta acompañaba al pequeño diariamente a escuela haciéndolo a una distancia inferior a 500 metros'.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se refiere a una posible nulidad del Juicio por vulneración de los derechos fundamentales del recurrente. En primer lugar debe decirse que el visionado de la grabacion de la vista pone de manifiesto que por la defensa del Sr Daniel no se hizo en tramite de cuestiones previas ninguna mención sobre estos particulares incumpliéndose lo dispuesto en el articulo 790. 2 apartado segundo de la LECRim a efectos del recurso interpuesto. En todo caso debe decirse que independientemente de cualquier consideración que pudiera efectuarse (no consta incapacidad judicial) ninguna indefensión se ha producido ya que el recurrente ha sido asistido de letrado de su elección siendo inviable lo que predica en su escrito toda vez que el Ministerio fiscal no podría en ningún caso actuar con dualidad de funciones (acusación y asistencia al imputado) y de la grabación que consta en autos no consta que el recurrente no pudiera comprender el alcance y contenido de la vista. Por ultimo el alegado articulo 49 de la CE como principio rector de la política social y económica y no como derecho fundamental no resulta directamente invocable ante los tribunales ya que constituye un simple mandato a los poderes públicos.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se centra en la Infracción del principio de presunción de inocencia basado en el error en la valoracion de la prueba.

Como viene sosteniendo este tribunal en multiples y precedentes resoluciones, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relacion a su articulo 741 ) con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Y como en el caso que nos ocupa la convicción del Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( articulo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho segundo en relación con el contenido del soporte informático que constituye el acta del juicio , la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentosasi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legitimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso la discrepancia en orden a la valoracion de la prueba con la finalidad de que esta sala valore de forma favorable a sus intereses y diferente al juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede. Dicha propuesta valorativa diferente, sesgada y parcial exonera a esta sala de efectuar otras consideraciones que no sean aquellas que mínimamente sirvan de base para entender que se comparte el criterio mantenido y la solución alcanzada por el órgano de enjuiciamiento por lo que esta sala considera innecesario cuestionar la valoración que la sentencia efectúa del testimonio de D. Jose Manuel por mucho que el recurrente se muestre disconforme con dicha valoración.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso se centra en la inexistencia de dolo si bien los argumentos contenidos tendrían su encaje natural en el error invencible ex articulo 14 del CPenal .

En cuanto al alegado pacto verbal con la Sra Alejandra resulta irrelevante a los efectos invocados ya que el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008es claro cuando sostiene que 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Articulo 468 del Código Penal '.

En cuanto al error de prohibición en si mismo, este consiste 'en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta'.

El fundamental criterio de valoración al respecto remite, de una parte, a la notoriedad de la ilicitud, de manera que no cabe invocar el error en infracciones de carácter elemental o natural, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. De otra parte, respecto de delitos 'formales', más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición. El recurrente es evidente que podia fácilmente comprender que un simple acuerdo incluso con la recogida de firmas de otros padres no podia justificar el incumplimiento de la resolucion judicial de 11 de octubre de 2004 maxime cuando el propio recurrente en la declaracion que obra al folio 18 de la causa asumia que cuando acudia al colegio se encontraba a 20 metros de la Sra Alejandra , distancia sensiblemente inferior a la establecida en el referido auto de medida cautelar.

CUARTO.-En cuanto la alegada atenuante de dilaciones indebidas ex articulo 21.6 del Cpenal esta sala no comparte el criterio del juez a quo.

Independientemente de tramites procesales cuya demora podria resultar atribuible al hoy recurrente, lo cierto es que existe un dato objetivo deducido de la propia lectura de las actuaciones cual es que una vez dictado el auto de 24 de febrero de 2005 el Ministerio fiscal mediante escrito de 3 de marzo de 2005 intereso como diligencia complementaria el testimonio del auto de alejamiento y notificación (folio 52) que fue recepcionado en el juzgado de instrucción el 6 de septiembre de 2007. Asi las cosas, debe decirse que el acuerdo de las secciones de esta Audiencia provincial de 12 de Julio de 2012 establece como criterio general a estos efectos el del tiempo de paralización de 18 meses sin perjuicio de la ponderación de cada caso en concreto para tiempos de paralización inferiores. Por lo expuesto procede aplicar la atenuante prevista en el articulo 21.6 del CPenal con la consecuencia de imponer la pena de multa en su extensión minima de 12 meses en lugar de los 18 meses fijados en sentencia.

QUINTO.-En cuanto a la aplicación de la atenuante de sordera por la via del articulo 21.1 en relación con el 20.1 del CPenal debe decirse que la discapacidad auditiva que presenta el recurrente no interfiere en modo alguno con el delito cometido pues no le impide ni dificulta de ningún modocomprender el contenido y alcance de la resolución quebrantada ni las consecuencias de su incumplimiento no existiendo pues nexo causal entre la referida discapacidad y la infracción cometida.

SEXTO.-En cuanto a la cuota multa de 12 euros diarios que no 18 como se alega en el recurso a los efectos del articulo 50 del CPenal dicha extension cuantitativa no se razona convenientemente en sentencia por lo que debe ser minorada. Ahora bien dados los indicadores economicos del recurrente en cuanto regenta una administración de loteria con personal asalariado a su cargo asi como los datos fiscales (IRPF) se estima procedente establecer la referida cuota en 8 euros.

SEPTIMO.-En cuanto a la disconformidad relativa a la imposición de costas de la acusación particular debe decirse que el articulo 124 del Cpenal no excluye tal posibilidad aunque el delito sea perseguible de oficio siendo criterio de esta sala aceptar tal posibilidad en los delitos relacionados con la violencia de genero en consonancia con la Ley Org 1/04 de 28 de Diciembre

OCTAVO.-Por ultimo respecto a la alegada perdida de vigencia de la resolución incumplida debe decirse que el quebrantamiento de medida cautelar como delito contra la administración de justicia, no protege o tutela la bondad implícita de la resolución o lo que es lo mismo el acierto jurídico sino la efectividad de las resoluciones judiciales que se hallen vigentes y sean al menos provisionalmente ejecutables.

La revocación o simple perdida de vigencia posterior de la resolución incumplida nulo efecto tiene sobre un delito ya consumado.

NOVENO.-Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Daniel contra 24 de Febrero de 2011, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º 3 de Vilanova i la Geltru, en el Procedimiento 279/08 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAR LA CITADA RESOLUCION UNICA Y EXCLUSIVAMENTE EN CUANTO A LA PENA DE MULTA IMPUESTA QUE SERA DE 12 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 8 EUROS PERMANECIENDO INALTERADOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CITADA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.