Sentencia Penal Nº 146/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 62/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera

SENTENCIA

NÚMERO DEL RECURSO: 62/06

TRIBUNAL

Presidente:

Lorenzo del Río Fernández

Magistrados:

Rosa Fernández Núñez

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales (ponente)

ORIGEN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Juzgado de lo Penal de Cádiz UNO

Procedimiento abreviado 83/05

ACUSADO Y APELANTE: Felipe

Abogado: Manuel Montaño Monge

Procuradora: Inmaculada González Domínguez

DELITO: contra la salud pública

RESOLUCIÓN RECURRIDA: sentencia de trece de diciembre de 2005

LUGAR Y FECHA: Cádiz, once de julio de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se pronunció el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Felipe , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.522.962 euros, con treinta días de prisión en caso de impago o insolvencia. Asimismo lo condeno en costas. Que debo absolver y absuelvo a Felipe de toda responsabilidad por los hechos que se le imputaban en la presente causa."

SEGUNDO.- El acusado interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. El juzgado admitió el recurso y dio traslado por diez días al fiscal, que lo impugnó.

TERCERO.- Esta Audiencia recibió los autos y, no estimando necesaria la vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO.- El fiscal ha sido parte en este proceso.

QUINTO.- El ponente entregó esta sentencia, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

Hechos

Aceptamos íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Aceptamos íntegramente los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Felipe considera que no es autor, sino cómplice del delito contra la salud pública.

Hay que estar a los hechos probados, que complementan los fundamentos de la sentencia apelada. Según ellos, el acusado se puso de acuerdo con otra persona para traer hachís de Marruecos a España y se encontraba a bordo de una embarcación llamada camaronera, descargándolo de otra semirrígida, cuando le detuvo el Servicio de Vigilancia Aduanera.

Esto constituye la comisión de un delito del artículo 368 en grado de consumación, ya que el reo había obtenido la posesión del hachís para cuyo transporte se había concertado días antes.

Como el delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto, se consuma con la simple posesión de la sustancia. No es preciso que el reo alcance la disponibilidad total de la droga, ni mucho menos su objetivo final, sea venderla a otro o terminar el transporte que se le había encargado y entregarla al destinatario.

La sentencia del Tribunal Supremo de tres de diciembre de 2001 explica: "En relación con la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del Código Penal de 1973 y en el 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado."

La sentencia mencionada continúa diciendo: "Excepcionalmente se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente".

Y concluye: "Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.

Otras sentencias corroboran esta tesis. La de once de noviembre de 1999 dice: "En envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto."

La sentencia de doce de septiembre de 1994 pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del artículo 344 del Código Penal de 1973 (368 del vigente).

SEGUNDO.- El apelante trata de modificar los hechos probados de la sentencia apelada para reforzar la tesis que hemos expuesto y rechazado en el apartado anterior.

Cambia la barca donde estaba para negar cualquier contacto con la droga; pero esto no es aceptable.

En primer lugar, porque como la sentencia explica, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera vieron a Felipe a bordo de la camaronera adonde se traspasaban los bultos de hachís. Pero es que aunque hubiese permanecido en otra barca, formaba parte del grupo que descargaba la droga y más tarde arrojó bultos al mar, demostrando así su poder de disposición del objeto del delito. Se habría alcanzado la consumación del hecho y ésta se extiende a todos los participantes que actúan de común acuerdo.

TERCERO.- La jurisprudencia que cita el apelante respecto de la consumación del delito no se corresponde con las circunstancias del caso.

La sentencia de veintisiete de febrero de 1995 se refiere, según transcribe la parte a un supuesto en que los inculpados ni siquiera habían podido iniciar la maniobra de desembarco; que en el nuestro estaba en plena ejecución.

CUARTO.- Hay prueba suficiente de la participación del reo y de que se produjo como la sentencia declara probado, lo que impide hablar de vulneración de la presunción de inocencia.

QUINTO.- Felipe pide la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21 del Código Penal .

La cuestión tiene que recibir la misma respuesta que dio el juez: no hay datos para considerar al reo afectado gravemente por la drogadicción ni para admitir que cometió el delito por ello.

La sentencia del Tribunal Supremo de treinta de mayo de 2003 explica que no es "suficiente la condición de drogadicto para entender disminuida la imputabilidad del sujeto, como con reiteración expone la jurisprudencia de esta Sala"; y la de veintiocho de mayo del mismo año: "Para apreciar una atenuante por drogadicción se requiere que sea grave y además se actúe a consecuencia de esa grave adicción", lo que no sucede el caso que enjuiciamos, donde sólo se acredita el consumo de cocaína, sin más datos sobre frecuencia y cantidad, y dependencia del cannabis.

SEXTO.- Hay que imponer las costas del recurso al apelante, dada su manifiesta falta de fundamento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso, con imposición de sus costas al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de Cádiz UNO con testimonio de esta resolución, para su notificación y ejecución en el procedimiento abreviado 83/05.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.