Sentencia Penal Nº 146/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 62/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº146/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 62/2009

P.ABREVIADO NÚM. 395/2008

En la ciudad de Cádiz a veintiuno de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Antonieta y MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Santiago .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 22/12/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA en grado de tentativa del art. 468.2 del C.P . a la pena de CINCO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

Que también debo absolver y absuelvo a Santiago del delito de amenazas leves del art. 171.4 del C.P . y de la falta de daños del art. 625.1 del C.P . con declaración de oficio de esas costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Antonieta y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así:Que el acusado Santiago mayor de edad nacido el 17/10/62, con D.N.I. NUM000 fue ejecutoriamente condenado:

En virtud de sentencia firme de fecha 3/07/08, dictada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Jerez de la Frontera , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del C.P . sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de las costas del procedimiento y se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de cuatro meses de prisión por dos años, siempre y cuando el penado no vuelva a delinquir durante ese tiempo.

En virtud de sentencia firme de fecha 4/07/08, dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer nº1 de Jerez de la Frontera, como autor de un delito continuado de amenazas del art. 171.4 del C.P ., a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 meses, prohibición de acercarse a Dña. Antonieta , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 16 meses; como autor de una falta continuada de vejaciones del art. 620.2 del C.P . a la pena de 4 días de localización permanente y a la prohibición de acercarse a Dña. Antonieta , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros así como comuncarse con ella por cualquier medio durante cuatro meses, al pago de las costas causadas y se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena de prisión de cuatro meses y de la pena de localización permanente de cuatro días por un periodo de dos años, condicionada la suspensión a que el acusado no delinca durante el referido plazo de dos años, a que no se acerque a menos de 500 metros a Dña. Antonieta , su domicilio, lugar de trabajo ni se comunique con ella por cualquier medio y a que se someta a un programa educativo a determinar en ejecución de sentencia.

En virtud de sentencia firme de 8 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Jerez de la Frontera , como autor de un delito de quebrantamiento de condena y una falta de injurias leves, con el concurso de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante, a la pena aceptada de: por el delito de quebrantamiento de condena, nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y por la falta de injurias leves la pena de cuatro días de localización permanente, así como al pago de las costas procesales. Se declaró firme esa sentencia ya notificada en forma. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, cuatro días de localización permanente, en esta sentencia, se abonará al condenado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de esta causa. Debo condenar y condeno al penado la sustitución de la pena de nueve meses de prisión por 270 días de trabajo en beneficio de la comunidad. Se acordó la libertad del condenado por esa causa.

Santiago el día 12/11/08 a las 11.19 p.m., llamó a su ex-mujer Antonieta , desde su móvil con nº 696 689 115.

La llamada no fue aceptada por aquélla figurando el citado nº de móvil identificado en el teléfono de Antonieta con un "no".

Fundamentos

PRIMERO.- Alegan las apelantes que en la sentencia impugnada se ha producido error en la apreciación de la prueba en lo que al delito de amenazas se refiere que consideran ha quedado probado con la declaración de la victima, y en cuanto al delito de quebrantamiento de condena que entienden ha resultado consumado y no en grado de tentativa, pues el mero hecho de haber realizado la llamada telefónica ya supone la consumación del delito.

SEGUNDO.- Estos motivos de recurso han se ser acogidos en parte por lo siguiente. En cuanto al delito de amenazas entendemos con el juzgador a quo que los hechos no han sido probados de un modo inequívoco y que no puede sustentarse la comisión de este delito en la sola declaración de la víctima que contiene una serie de imprecisiones y contradicciones que impidieron al juzgado a quo y a este tribunal llegar a una convicción de que efectivamente los hechos denunciados se hayan producido.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de quebrantamiento, el recurso ha de ser estimado. Los hechos que son aceptados por todas las partes, son que el acusado realizó una llamada telefónica a Antonieta y esta al reconocer que el número de teléfono era de Santiago , decidió no descolgar el suyo. Entendemeos que este sólo hecho de realizar la llamada a sabiendas de la existencia de prohibición de comunicación impuesta en sentencia firme es ya un delito de quebrantamiento de condena, pues ha supuesto el desobedecimiento de la prohibición y además la destinataria de la llamada ha podido comprobar que la persona que tiene la prohibición de comunicarse con ella la está llamando por teléfono y en definitiva ello ya quebranta su ánimo y su sosiego que es lo que tambien se protege con esta pena. En este sentido se pronuncian entre otras la sentencia de la sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 12/03/2007 para considerar que existe un delito consumado de quebrantamiento de condena y no en grado de tentativa cuando señala que "el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

No puede desconocerse que, como se indicó, lo que tutela el indicado tipo penal son las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal a las infracciones que lesionen o quebrantan el contenido de las resoluciones judiciales que puedan dictarse en las diversas etapas del ejercicio de dicha función. En cualquier caso el acusado sabia que no se podía acercar ni comunicar y no obstante lo hizo. Basta esta aproximación y comunicación para considerar que se ha quebrantado la medida, no es posible que hablemos de un delito en grado de tentativa, por el hecho de dejar los mensajes en el contestador. Es evidente, que el delito se ha consumado, puesto que ha realizado cuantos actos establece el tipo penal, en concreto se ha comunicado, y evidentemente ha recibido dicha comunicación las victimas, y prueba de ello es que las oyeron, y tras ello denunciaron.."

Así pues, siendo el acusado consciente de su actuación y de la prohibición de comunicación que pesaba sobre él, no es posible considerar cometido este delito en grado de tentativa, pues ya el efectuar la llamada telefóncia supone la realización de la acción prohibida y por tanto la consumación del delito por ello ha de ser estimado el recurso en el sentido de que el quebrantamiento de condena se consumó y no lo fue en grado de tentativa, y es por ello procedente condenarle así, con la pena en su extensión mínima.

CUARTO.- No se aprecian méritos para imponer las costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Antonieta y MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA de fecha 22/12/08 la cual revocamos en el sentido de condenar a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito consumado de quebrantamiento de condena a la pena de seis de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo el resto de sus pronunciamientos y todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas de ésta alzada.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.