Sentencia Penal Nº 146/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 30/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo: 30/2009 PA

Procedimiento Abreviado nº 1674/2008

Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda

PONENTE: JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 146/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Magistrados

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 1674/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, seguido por un delito contra la salud pública, contra los acusados Teodulfo , con DNI nº NUM000 , nacido el 16.04.1986 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Francisco y Justina, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el 25.09.08; Juan Pedro , con pasaporte de Colombia nº NUM001 , nacido el 14 de octubre de 1988 en Granada Meta (Colombia), hijo de Humberto y de Luzdari, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el 25.09.08; Claudio , con DNI nº NUM002 , nacido el 18.08.1990 en Villa Altagracia (República Dominicana), hijo de Francisco y Justina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y Germán , con nº de NIE NUM003 , nacido el 13.12.86 en Venezuela, hijo de Leobardo y Josefina, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Pedro Rodríguez del Val; y dichos acusados, representados el primero y el tercero por la Procuradora Dª Pilar Gema Pinto Campos, el segundo por la Procuradora Dª Mª Pilar Vived de la Vega, y el cuarto por la procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo, estando defendidos los hermanos Teodulfo Claudio por la letrada Dª Ana Mª Espinosa Barrajón, Juan Pedro por el letrado D. Alberto Domínguez Salgado, y Germán por la letrada Dª Elvira Castillao Grancha; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas para Juan Pedro y Teodulfo de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, y para Claudio y Germán de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros, costas por partes iguales y comiso y destrucción de la droga.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los cuatro acusados, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil nº NUM005 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ; de la prueba pericial elaborada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario en el debate contradictorio de las partes.

En el presente caso se trata de la entrega controlada del paquete por el equipo de Policía Judicial del Aeropuerto de Madrid-Barajas, debidamente autorizada, que cumple los requisitos de validez exigidos en nuestro ordenamiento, como medio de investigación lícito y fuente de prueba apta para determinar la posible autoría de un delito contra la salud pública como el investigado.

Tales hechos, constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966 , que se encontraba escondida en las tapas de dos cajas de cubiertos, dentro del paquete dirigido al acusado Teodulfo y al apartado de correos que éste tenía contratado, y que había facilitado al verdadero destinatario, el coacusado Juan Pedro , a cambio de 100 ?, con el peso total y riqueza que se describen en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 184 a 186), y al que se dio lectura en el juicio oral.

Se cuestionó en el trámite de informe por la defensa de Teodulfo , que el instructor del atestado inició el interrogatorio del detenido Teodulfo antes de estar asistido de letrado, no estando éste tampoco en la diligencia de apertura del paquete, lo que considera una vulneración del art. 24 de la Constitución y de su derecho a la asistencia letrada, determinando que las pruebas así obtenidas estén viciadas y no puedan surtir el efecto que se les otorga. Por su parte, la defensa de Juan Pedro , alega en idéntico trámite, que la prueba sobre la implicación de su defendido fue obtenida ilícitamente, en cuanto que no se diligenció en el atestado la manifestación del coacusado Teodulfo de declarar y colaborar con los agentes, ni se respetó su derecho a estar asistido de letrado, por lo que la información se ha obtenido de forma ilícita, y por tanto, esa prueba sería nula y no valorable por mor de lo establecido en el citado art. 11.1 L.O.P.J .

Aunque formalmente es improcedente el trámite en el que se han efectuado tales alegaciones, pues ninguna referencia se hizo en los respectivos escritos de defensa, ni tampoco al inicio de la sesión del Juicio, al haber sido objeto del debate contradictorio durante el mismo, debe darse respuesta.

Es cierto que ha quedado acreditado que tras ser detenido Teodulfo e informado de sus derechos, fue objeto de un interrogatorio por parte de los agentes sin estar asistido de un letrado, hecho que se desprende no solo de la declaración en el plenario prestada por Teodulfo sino por el propio instructor de las diligencias, en cuanto que refirió que desde las 12:50 en que se lleva a cabo la lectura de derechos como detenido, hasta la llamada recibida en su teléfono móvil sobre las 18:35 horas, éste les dijo que el paquete no era para él, que quería colaborar y que el paquete se lo tenía que dar a una persona que le tenía que llamar, conversación en la que no estuvo presente el agente que hacía las funciones de secretario del atestado, según el mismo declaró en el acto del Juicio, y que tampoco se hizo constar en el atestado, ni se refleja en su declaración posterior en dependencias policiales, sobre las 19:35 horas, ya en presencia de abogado. En consecuencia resulta evidente que se vulneraron los arts. 17.3 de la Constitución y 520 de la LECR, relativos al derecho del detenido a ser asistido por letrado, con el resultado de no tener eficacia probatoria.

Ahora bien, la confesión del acusado en el acto del Juicio Oral, revestida de todas las garantías en la que reconoció el encargo recibido de Juan Pedro , a cambio de 100 ?, para la recogida del paquete que contenía la droga, a su nombre y a su apartado de correos, y su posterior entrega a aquél, tras llamarle a su móvil que permanecía encendido en dependencias policiales, dirigiéndose junto con los agentes al lugar en el que había quedado con éste, al que hizo entrega del paquete, que Juan Pedro tiró al suelo al advertir la presencia de los agentes, constituye verdadera prueba de cargo y es la tenida en cuenta por la Sala para fijar el factum, tratándose de una declaración realizada como acusado, tras ser informado de sus derechos y estando asistido de abogado, garantizando así su libertad y espontaneidad al realizar esas declaraciones, que son independientes a las realizadas en dependencias policiales, estando detenido, sin asistencia letrada y sin recogerse en el atestado, pues de conformidad a la actual doctrina constitucional es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con «el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo», puedan considerarse jurídicamente independientes (TCSS 86/1995, FJ 4.º, 54/1996, FJ 6.º, 81/1998, FJ 4.º, 8/2000, FJ 3º).

Solo añadir, que el hecho de que el detenido no estuviera asistido de abogado durante la diligencia de la apertura del paquete postal, no constituye, por el contrario, ninguna vulneración a su derecho de asistencia letrada, que queda limitada a las diligencias de carácter personal como de declaración y reconocimiento (art. 520 LECR ). Así lo ha venido declarando la jurisprudencia, entre otras en la STS nº 1490/ 2003 de 6 de marzo y 249/02 de 19 de febrero , abordando esta última un supuesto idéntico al de autos, en el que el destinatario estaba detenido y se procedió a la apertura del paquete en su presencia, declarando que "la verificación de su contenido no constituyó un reconocimiento de identidad del detenido, ni en esa ocasión realizó declaración alguna, por lo cual la asistencia del letrado no era preceptiva y su ausencia no violó el derecho del detenido".

Que la posesión de la droga estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, cuyo peso total neto asciende a 481 gramos con una pureza del 81'9%, se infiere por exceder ampliamente de la que pudiera destinarse a un consumo propio, condición que además no tienen ninguno de los acusados, y cuyo valor en el mercado ilícito de drogas, según el informe obrante al folio 230, asciende a la importante suma de 40.576'86 ?.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, pues resulta evidente que la posesión de esa importante cantidad de droga no era para consumo propio.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y su alto valor en el mercado ilícito, que no se confía a quién no está concertado en el trasporte y con la finalidad y destino del mismo, así como la condición de no toxicómano de ninguno de los encausados, y el dato de haber utilizado un apartado de correos que Teodulfo tenía contratado para recibir comunicaciones que quería ocultar. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto el conocimiento de la sustancia, su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

SEGUNDO.- De dicho delito aparece como criminalmente responsable en concepto de autores los acusados Juan Pedro y Teodulfo , de conformidad con el art. 28 del CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El paquete que contenía la droga, fue detectado en el Almacén de Correos del Centro de Carga del Aeropuerto de Barajas, como resultado de un análisis de riesgo efectuado por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas, quienes recabaron autorización para su entrega controlada, que fue autorizada por auto de 9.09.08 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid , en funciones de guardia, siendo recogido en la oficina de Correos de Majadahonda, por su destinatario mediato, el acusado Teodulfo .

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (STS 1567/1994, de 12-9, 96/1995, de 1-2, 315/1996, de 20-4, 931/1998, de 8-7, 1594/1999, 13-3, 379/2000, 19-9, y 65/2001, de 29-1 , entre otras).

Aunque se trataba de una participación limitada como destinatario transitorio de la droga, que no final, pues realmente estaba dirigida en último término a otra persona, el coacusado Juan Pedro que, mediante el pago de ese servicio, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío, revela que Teodulfo formaba parte del entramado de introducir la droga en España, al facilitar sus datos personales y su dirección para la remisión del paquete.

La alegación exculpatoria de este acusado en el juicio, en uso de su legítimo derecho a la defensa, afirmando que creyó que el paquete contenía documentación de la Universidad para Germán , no es creíble, pues éste último es colombiano y el paquete procedía de Argentina, y la justificación para que lo remitieran a su nombre, de encontrarse Juan Pedro en situación irregular en España tampoco es aceptable, pues no le impide recibir correspondencia ni paquetes, al estar identificado con su pasaporte, ni tampoco que por ello le pagara la nada despreciable suma de 100?, ni que facilitara como dirección el apartado de correos, que según declaró Teodulfo , lo tenía para recibir las comunicaciones que quería ocultar a su familia, en concreto refirió que esperaba la notificación de una sanción, sin embargo no ha acreditado que esa dirección de apartado de correos la hubiera facilitado en los expedientes y procedimientos que tuviera abiertos.

En cuanto a Juan Pedro , éste ha reconocido que realizó la llamada a Teodulfo , si bien alega en el ejercicio de su derecho a no declararse culpable que era para quedar con él en el parque y jugar al baloncesto y que nunca le pidió que recibiera el paquete en su apartado de correos, ni llegó a coger el paquete en su mano, lo que se contradice con lo declarado por Teodulfo , según el cual nunca quedaban por teléfono sino que se encontraban en el parque, y que habló con Juan Pedro delante de los agentes, quedando para recoger el paquete en el Centro Comercial TUTTI de Majadahonda, al que se dirigió con los Guardias Civiles, que allí le entregó el paquete, hecho que es corroborado en la declaración testifical efectuada en el plenario por los agentes de la Guardia Civil nº NUM005 y NUM008 que acompañaron al detenido, y que Juan Pedro lo tiró al suelo cuando observó que se acercaban los agentes. Además, a preguntas del Presidente, declaró que cuando se encontró en la parada del autobús con Teodulfo , éste levantó el paquete diciendo "esto ya llegó", expresión que carece de sentido de no existir ese previo conocimiento.

Por lo que respecta a los otros dos acusados, Claudio y de Germán , han mantenido esencialmente invariables en el plenario sus respectivas declaraciones prestadas en sede judicial. Ambos declararon que se habían encontrado de forma casual con Teodulfo , cuando éste se dirigía a la estafeta de Correos, decidiendo acompañarlo, pero desconociendo que fuera a recoger un paquete ni que tuviera contratado un apartado de correos, lo que ha sido corroborado por éste tanto en su declaración judicial como en el plenario, sin que el hecho de ser Claudio su hermano implique en modo alguno que tuviera que conocer lo que iba a hacer aquél, ni que tuviera un apartado de correos. Los agentes nº NUM008 y NUM009 , que formaban parte del dispositivo montado para la entrega controlada del paquete con droga, y que quedaron fueran de la estafeta de Correos, en su declaración en el plenario refirieron que vieron a tres jóvenes llegar juntos a las puertas de la estafeta, entrando uno solo, y quedándose fuera los otros dos, en la acera de enfrente a la oficina, "en actitud de espera" y cuando sale aquél con el paquete se dirige a éstos, y reanudan la marcha hablando, manteniendo el paquete Teodulfo en sus manos, momento en el que son los tres detenidos.

En estas condiciones, no es posible traspasar los límites de la mera sospecha de la implicación de Claudio y de Germán en los hechos, pues ninguno de los medios de prueba practicados en el plenario permiten afirmar sin género de dudas que ambos cumplieran una actitud vigilante y no meramente de espera, ni por ello que conocieran el acuerdo entre Juan Pedro y Teodulfo para recibir éste un paquete conteniendo droga en el apartado de correos que tenía contratado, a cambio de 100 ?.

En consecuencia, y por aplicación del principio in dubio pro reo, procede la libre absolución de estos dos acusados, con declaración de oficio de dos cuartos de las costas procesales.

TERCERO.- En la conducta del coacusado Teodulfo , es de apreciar la atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.4º del CP, pues sin su colaboración no se podría haber localizado y detenido al destinatario final del paquete que contenía la droga.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con esta atenuante, entre otras, en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 , al señalar: "En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P ."

La concurrencia de esta atenuante, determina que la pena se imponga dentro de la mitad inferior, en una extensión que dada la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada (393,9 gramos de cocaína pura) se fija en la mínima, tres años y un día de prisión. En cuanto a la multa la misma se establece en 1.000 euros, al haber reconocido que el beneficio que iba a obtener por su participación en los hechos (art. 52.1º del CP ) era 100?, fijándose así mismo una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de acuerdo con el art. 53 del CP .

Por lo que respecta a Juan Pedro , no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede la imposición de la pena en su grado medio, teniendo en cuenta que su conducta revela mayor perversión, tratando de evitar los riesgos de la recepción de la mercancía, así como una mayor jerarquía en el tráfico ilícito de drogas, fijándose en seis años de prisión, atendido igualmente la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena mínima, y por tanto se impone la pena de multa de 40.576'86?, sin que proceda la imposición de responsabilidad subsidiaria por impago, de conformidad con el art. 53.3 del CP . En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas por cuartas partes, decretando dos cuartas de oficio, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Teodulfo y a Juan Pedro como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración en el primero, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas, para Teodulfo de TRES años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, y al pago una cuarta parte de las costas procesales. Y para Juan Pedro de SEIS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 40.576'86?, y al pago de una cuarta parte de las costas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de dichos acusados.

Así mismo, debemos absolver y absolvemos a Claudio y Germán del delito contra la salud pública por el venían siendo acusados, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra estos acusados por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil diez .

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