Sentencia Penal Nº 146/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 7/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00146/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

ROLLO: 0000007 /2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CÁCERES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 146/10

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

Dª. Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 7/10

PPA. Nº: 16/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LOGROSAN

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En Cáceres a diez de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción de Logrosan (Cáceres), por un delito contra la salud pública, contra los inculpados Justa , nacido en Santo Domingo (República Dominicana), 1 de Julio de 1983, hijo de Porfirio y de Ramona, provisto de cédula de identidad de la República Dominicana nº NUM000 , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , piso NUM002 de Guadalupe, con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado privada de libertad por esta causa , estando representado por el/la Procurador/a Sr/a Fernández de las Heras y defendido por el Letrado Sr/a Gutiérrez Gutiérrez; Laureano , nacido en la República Dominicana, el día 10 de octubre de 1977, con cédula de identidad de la República Dominicana nº NUM003 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 de Guadalupe (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, estando representado por el/la Procuradora Sr/a Fernández Sanz y defendido por el Letrado Sr/a Gutiérrez Gutiérrez; Concepción , nacida en cuenca, el día 19 de octubre de 1986, hija de Pedro y de Maria del Pilar, con DNI número NUM004 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 25 de marzo de 2009 hasta el día 27 de marzo de 2009, estando representada por el Procurador Sr/a Carretero Aspachs y defendida por el letrado Sr/a Rodríguez Serrano; Juan Francisco , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día 3 de enero de 1983, hijo de Bernardo y de Dejanira, con permiso de residencia nº NUM005 , con domicilio en la CALLE001 nº NUM006 , DIRECCION000 de Torrejón de Ardoz, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad desde el día 25 de marzo de 2009 hasta el 27 de marzo de 2009, estando representado por el Procurador Sr/a Martín González y defendido por el Letrado Sr/a Gutiérrez Torrejón; Genaro , nacido en Cabrera (República Dominicana) el día 23 de noviembre de 1980, hijo de José y de Ubaldina, con DNI NUM007 , con domicilio en PLAZA000 , nº NUM006 , NUM008 , de Coslada (Madrid), con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el día 25 de marzo de 2009 hasta el 27 de marzo de 2009, estando representado por el Procurador Sr/a Sánchez Rodilla Sánchez y defendido por el Letrado Sr/a Rodríguez Serrano; Serafin , nacido en Villa Altagracia (República Dominicana) el día 11 de enero de 1976, hijo de Sebastián y de Olga Mercedes, con tarjeta de régimen comunitario nº NUM009 , con domicilio en CALLE002 nº NUM010 , DIRECCION001 de Jerez de la Frontera, con instrucción y sin antecedentes penales, permaneciendo privado de libertad por esta causa desde el día 25 de marzo de 2010, representado por el Procurador Sr/a Moreno Serrano y defendido por el Letrado Sr/a Fontan Crespo; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, descrito en el artículo 368 del Código Penal . Son responsables en concepto de coautores, los acusados, a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados Justa y Laureano la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 42.776 ?, accesorias legales y costas. Procede imponer a los acusados Genaro , Concepción , Juan Francisco y Serafin la pena de 7 años de prisión y multa de 128.328 ?, accesorias y costas. Asimismo, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comisó del vehículo Renault Megane, matricula ....- GLB y la destrucción de la droga.

Segundo.- Por la defensa de los acusados se mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, manifestando que sus representados no son autores del delito, solicitando la libre absolución de los mismos.

Tercero.- Con carácter previo por el Ministerio Fiscal y la defensa de Serafin manifiestan que hay un principio de conformidad en cuanto a que respecto al mismo modificaría sus conclusiones de la forma siguiente: la pena sería de cuatro años de prisión manteniendo la multa solicitada de un mes de un arresto en caso de impago, conformidad que es ratificada en este acto por la defensa del acusado y por el propio acusado.

Celebrado el correspondiente Juicio Oral el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones con la salvedad de hacer constar que la acusada Justa está actualmente en situación de regular y que los acusados por impago de multa deberán cumplir arresto sustitutorio de un mes, el resto a definitivas.

Las defensas de los acusados igualmente elevan a definitivas sus conclusiones provisionales.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Fundamentos

Primero.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal al haber quedado acreditado, a criterio de esta Sala, y después de una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario que todos y cada uno de los acusados colaboraron en las circunstancias que seguidamente se expondrán en la recepción en nuestro país de un paquete de cocaína destinada a su posterior distribución.

Para ello, y siguiendo el mismo hilo conductor del juicio nos referiremos a Serafin , ya que el mismo reconoció los hechos que se le imputaban constitutivos de un delito contra la salud pública, y mostró igualmente su conformidad con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en ese momento y por el Letrado defensor de 4 años de prisión y multa de 42.776 ?.

Y decimos que Serafin admitió que él, por encargo del tal " Patatero " se puso en contacto con la persona que éste le indicó, y que era la que le tenía que hacer entrega de ese paquete que contenía cocaína, cocaína que seguidamente se trasmitiría a terceros. Para ello aceptó desplazarse a Guadalupe, contactar con esa persona, recibir el paquete y pagarle lo que Patatero le había dicho, en concreto 200 ?.

Estos hechos provienen tanto del reconocimiento de este acusado, como del testimonio de la Guardia Civil y policía aduanera que efectuó el seguimiento de esta entrega del paquete y los hechos posteriores de su recepción por parte de Serafin , como del testimonio de Justa que reconoció la llamada de Serafin , cómo quedó con él y cómo esa cita era para entregarle el paquete que había recogido esa misma mañana en correos, así como también reconoció la entrega de los 200 ?, aunque negó que ello fuera el pago de esa labor de recogida y entrega, por lo que los hechos atribuibles a este acusado están acreditados y poca discusión más cabe sobre ello. Finalmente, reseñar que Serafin sabía que lo que contenía ese paquete era droga ya que de documentos o fotografías como él mismo expuso contradictoriamente, no explicaría que ese mismo día de recoger ese paquete, Serafin localice a Juan Francisco que no reside en la misma localidad que él, que Juan Francisco localice a su vez un coche para trasladarse a Guadalupe, que hecho ello, insistimos, ese mismo día se desplacen a Guadalupe a recoger un paquete con fotografías y documentación que les va entregar un tercero desconocido, del que sólo conocen su lugar de residencia que le ha facilitado el propio Patatero , que finalmente llegados a ese lugar tome todas las medidas de precaución que constan, como no ir a casa de Justa a recoger el paquete sino quedar con ella fuera, que cuando llega tampoco quiere hacerse cargo del paquete en plena vía pública, cómo mientras que él se va con Justa los otros acompañantes estén en actitud de vigilancia, cómo cuando no los ven desde el bar salen para no perderles de vista, y cómo cuando comprueba que les siguen, Juan Francisco le llama y le avisa por teléfono, ante lo cual, el mismo ya no quiere hacerse cargo del paquete y comienza una huida que no termina sino hasta más de una hora después.

Como se observa la autoría de Serafin está acreditada más allá de cualquier duda razonable.

Segundo.- Tenemos que seguir con los hechos imputados a Laureano y a Justa ; estos son sustancialmente haber servido de intermediarios a la recepción del paquete con la cocaína y su posterior entrega a aquellos que Patatero les designase a cambio de cierta cantidad de dinero.

Antes de entrar en el análisis de los hechos como tal, nos pronunciaremos sobre la petición de nulidad formulada por la defensa de estas dos personas en relación con la entrega del paquete al haber sido la Guardia Civil quien le había indicado a la directora de la oficina de correos que se lo entregase a quien fuera a recogerlo, fuera o no el destinatario; con ello, dice la parte, se provocó la comisión del delito por parte de Justa y es nula esa entrega.

Como se ha especificado en los declarados hechos probados, tanto la entrega vigilada como la necesidad de sustituir la droga, por otra sustancia están acordadas en autos judiciales debidamente fundados, sobre los que las partes no han expuesto ni alegado nada. El auto de vigilancia y entrega controlada conlleva, entre otras cuestiones, el poder comprobar realmente a quién va dirigido ese paquete, no tanto al nombre y apellidos que aparecen en el mismo, sino quién es la persona que físicamente va a hacerse cargo de él; a ello se refiere esa entrega vigilada, el comprobar quién reclama ese envío. Y tanto es ello así que normalmente la persona que accede a ese paquete no es el mismo cuya identidad consta como destinatario.

Por lo tanto, ninguna nulidad proviene de la entrega del paquete a quien fue a reclamarlo como ese destinatario, y que además vivía en el domicilio donde constaba tenía que efectuarse la entrega (STS de 23-1-2001 y 23-1-2003 ).

Tercero.- Desestimada esa cuestión de nulidad planteada en un momento procesal inoportuno porque ni siquiera al inicio de las sesiones del juicio oral donde se abrió expresamente el turno de intervención por si las partes querían proponer alguna cuestión incidental, se hizo alusión alguna a esta cuestión, y no fue hasta el momento de elevar o modificar las conclusiones a definitivas cuando se expuso ese motivo de nulidad, pero a fin de no dejar de solventar cualquier cuestión expuesta por la parte, el Tribunal ha entrado en su análisis y desestimación en este caso.

Cuarto.- Como decimos, desestimada esa petición de nulidad nos referiremos a la prueba de donde detrae la Sala los hechos probados que se le atribuyen a Justa y a Laureano , y sobre todo las pruebas que nos permiten afirmar que tanto uno como otro sabían y conocían que en ese paquete no venían documentos y fotos como expusieron en el acto del juicio, sino que se trataba de una sustancia ilegal. Y decimos ello, porque en primer lugar se ha acreditado un conocimiento previo entre el identificado sólo por el alias de Patatero y estos dos acusados, tanto Justa como Laureano han reconocido que Patatero les había llamado por teléfono, que era una persona que conocían de cuando estuvieron en Santo Domingo, sin embargo ese paquete venía de Argentina, ellos accedieron a que se les enviase a su domicilio de Guadalupe dicen por hacerle un favor y desconociendo en realidad lo que contenía ese paquete.

Y decimos que ello no es creíble porque si se admite que un conocido te envíe un paquete para luego él recogerlo o la persona que él le indicase, en primer lugar es más lógico que se lo envíe a quien lo va a recoger, no es necesario utilizar a otra persona distinta como en este caso son Justa y Laureano , más aún en una localidad pequeña que implicaría el necesario desplazamiento a la misma de quien tuviera que recoger ese paquete, como efectivamente ocurrió. Cuando se envía, en todo caso, un paquete a alguna persona que lo recoge, desde luego se ponen sus datos identificativos en el destinatario, no se utiliza una denominación ficticia, al menos en relación con la persona a la que realmente va destinada, y si tú le das tus datos sin saber que va nada oculto en el paquete, lo pones a tu nombre como destinatario, no de otra persona a la que además desconoces, cuando vas a ser tú quien va a ir a recogerlo. Pero es que además Justa reconoció que en esa época carecía de la documentación necesaria para estar en nuestro país, es decir, se encontraba de una forma irregular en el mismo, y así y todo se arriesgó a ayudar a una persona a la que conocía, pero con la que no mantenía ninguna especial relación de amistad, como nos expusieron tanto ella como su marido, les enviase un paquete a una dirección, que implicaba su identificación para recogerlo, cuando era evidente que carecía de esa documentación, teniendo que correr el riesgo de esa identificación en un organismo público como es correos. A todo ello, cabe añadir que aún así, Justa inmediatamente de recibir el aviso para retirar ese paquete, se persona en la dependencia de correos y no duda en aportar un número identificativo falso para conseguir esa entrega; ni por parte de Laureano , que sabiendo y conociendo todos esos riesgos no se niega ni a facilitar su dirección para el envío del paquete ni a correr los riesgos expuestos por él y por su pareja para recoger el mismo.

Y finalmente, se recibe un paquete sin que su remitente les haya informado ni lo que es ni para qué lo envía, ni siquiera de qué forma, o por quién se recogerá ese paquete, sino hasta después de su recepción, como se comprobó en las llamadas siguientes que realizó Patatero a Justa para comprobar si ya tenía ese paquete, e irle indicando como tenía que entregarlo y a quién, y cómo se pondría en contacto con ella, para todo lo cual tanto Justa como Laureano tenían el móvil de Patatero , como estos le facilitaron el suyo, el lugar donde vivían y Patatero les comunicó cómo tenían que hacer la entrega del paquete al otro coacusado Serafin .

Quinto.- Y todo ello, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no puede sino ser calificado de autoría de un delito de tráfico de drogas porque, aún admitiendo que Justa y Laureano no supieran que era concretamente cocaína lo que traía el paquete, sí que sabían, por todo lo expuesto, que desde luego se trataba de algo ilícito, algo ilícito que además venía en un paquete de escasas dimensiones, y ello les hace ponerse en la situación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llamado como de ignorancia deliberada, es decir la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por lo tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Sustituir el conocimiento por la representación de los elementos del delito - decía el TS en la sentencia de 57/2009, 2 de febrero - por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar estos elementos, puede implicar el apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado solo puede basarse en lo que este sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer, y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo, ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a formar todas las exigencias del tipo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimiento mínimos indispensables, para apreciar, fuera de toda duda una actuación dolosa, siquiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el Código Penal reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior - prevista para las infracciones imprudentes - o de la propia impunidad, sino existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada ( STS 30-9-2009 ).

Y la más reciente STS de 4-11-2009 proclama también la autoría de los receptores de un paquete con droga alegando que "es justo entender que el acusado no fuera el destinatario último de la droga, ni el dueño de la misma, ya que tales tareas se suelen reservar a subordinados en el ilícito tráfico. Cuando el acusado está decidido a recoger los paquetes, sin importarle cuál sea su contenido, es que conocía lo que contenía, ya que aceptaba el hecho de la remisión y el remitente, y al recibirla lo hace con todas las consecuencias que previamente ha asumido.

Sexto.- Los siguientes acusados en los que claramente concurren las notas de autoría del delito del Art. 368 del Código Penal son Juan Francisco y Genaro . Y ello porque esta Sala considera que tanto uno como otro sabían que venía a recoger y transportar la droga que a su vez habían enviado del extranjero.

Las funciones de Serafin ya han quedado expuestas en el primero de los fundamentos de esta resolución. Genaro admite, y también lo hace Juan Francisco , que venían con Serafin , que él sí sabía que Serafin tenía que recoger un paquete en Guadalupe, pero que ignoraba el contenido de ese paquete; sin embargo, tenemos que volver a analizar los hechos que tozudamente desvirtúan esta versión: Así, si Juan Francisco desconocía el auténtico cometido del viaje, no es explicable que ese mismo día que Serafin se pone en contacto con él, Juan Francisco , que no tenía medio de transporte disponible, localice a su otro amigo Genaro , que sí disponía de coche para venirse a recoger una documentación de Serafin , cuando el tal Serafin declaró a esta Sala que se desplaza en autobús o en tren, pero en esa ocasión necesitaba un coche, un coche que le termina preparando Juan Francisco .

Pero es que el comportamiento de éste no puede ser más revelador; cuando ya viene en el coche de Genaro las conversaciones de Serafin con Justa han sido admitidas por todos que se producen, y no es lógico que quien viene a recoger unas fotos o documentación llegue por la noche a recogerlas, no vaya a casa de quien debe entregarlas, se cite con esa persona en un bar, bar en el que luego no la esperan sino en la calle, próximamente al mismo, en el que se encuentran Juan Francisco , Genaro y Concepción , observando qué ocurre, que cuando desde el bar ya no ven a Serafin y a la mujer que ha llegado, salen del bar para continuar observándoles, y al despertarle sospechas varios hombres que le siguen, Juan Francisco avisa telefónicamente a Serafin y le dice "vete". Ello no se hace, y una persona no se comporta de semejante forma si no es porque sabe y conoce que en ese paquete no había sólo fotos y documentación, sino droga que tenía que recoger y transportar de nuevo a otro punto distinto para su posterior distribución.

Si a todo ello añadimos que Juan Francisco viajaba con un solo móvil, pero con varias tarjetas que utilizaba indistintamente, nos encontramos con otro indicio más, aún igualmente tangencial para dar por probado el conocimiento y participación de Juan Francisco , participación que fue determinante del delito, ya que posibilitó la existencia de un medio de transporte para que Serafin se desplazara a recoger la droga, medio de transporte en el que posteriormente también iban a transportar esa droga, así como le sirvió de "vigilante" a Serafin mientras se hacía la operación de recogida de esa cocaína, y esta actitud es encuadrable en el amplio concepto de cualquier actividad de facilitación o de favorecimiento a ese tráfico de drogas.

Séptimo.- La valoración que nos lleva a afirmar que Genaro también sabía y conocía a qué venía Serafin a Guadalupe son también abundantes.

En primer lugar, y comenzando por el tema del coche, no es plausible que a quien no conoce te prestes a llevar y traerle en un momento y día determinado, cuando un amigo te llama a una localidad distinta de tu lugar de residencia como es Guadalupe de Torrejón de Ardoz, sólo porque ese amigo que te ha llamado te ha dicho que el día siguiente, no ese día, iban a comerse una parrillada, desconociendo con quién, dónde, cuándo, cómo, etc. Pero es que el lugar donde terminan, no es el famoso de la parrillada, esa comida iba a ser en Navalmoral y sin embargo recalan en Guadalupe, destino que él conocía porque Serafin ya tenía la dirección y programó el GPS para que les condujera a esa localidad, y además, como decimos, el día anterior, llegando de noche, teniendo que pernoctar, y sin dinero como iba Genaro .

A ello añadimos, las llamadas que en el trayecto Serafin mantuvo con Justa , y que no eran representativas de que se vinieran a recoger fotos o documentación, como ya hemos expuesto.

Y si todo ello no fuera suficiente, nada más llegar a Guadalupe, le entrega las llaves del coche a Serafin , cuando por cierto, ese coche no se había quedado en las proximidades del lugar donde iban a esperar a Justa , lo que hace decaer aún más la explicación que luego dio de este hecho, de que le dio las llaves a Serafin para llevar a Justa a su casa, cuando Justa había venido andando, y desde que se entrevistó con Serafin , éste y Genaro no habían vuelto a hablar, sino que al llegar Justa , es cuando se va andando con Serafin , y Juan Francisco , Genaro y Concepción salen del bar, y al comprobar que les siguen, Juan Francisco llama a Serafin , mientras que ellos se van en dirección opuesta a donde se dirigían Serafin y Justa .

Ello nos permite afirmar que Genaro estuvo dispuesto a traer, y a servir su coche de transporte hasta Guadalupe a Serafin a recoger esa droga, y posteriormente volver con la misma a otro lugar, lo que también constituye ese acto de facilitación o favorecimiento.

Octavo.- No nos queda sino referirnos a la conducta de Concepción . Que esta acusada terminó sabiendo a qué venía a Guadalupe, y participando en ello, no le queda duda alguna el Tribunal. Ahora bien, lo que no se ha llegado a probar, al menos a nuestro criterio, es que Concepción , cuando acepta acompañar a los usuarios de ese coche Renault Megane, supiera a que venía realmente a Guadalupe.

Así, la misma expone, y Juan Francisco coadyuva esa declaración, que a ella Juan Francisco , con quien mantenía una relación sentimental, le propuso que le acompañara a Extremadura, que iban a pasar unos días con unos amigos, y que como Juan Francisco estaba casado, aprovechar para estar unos días juntos. Carecemos de algún dato objetivo coadyuvante que nos permita disentir de ésta afirmación y propuesta. Sin embargo, sí la tenemos para admitir que no continuó en esa ignorancia, desconocimiento y falta absoluta de participación, aún reducida en los hechos que siguieron a esa inicial propuesta de salida de fin de semana.

Y decimos ello porque Concepción iba en el tan citado Renault Megane, lugar en el que primeramente Serafin mantuvo esas conversaciones con Justa , conversaciones que ya hemos explicado no representativas de quien ha quedado con una amiga para recoger unas fotos o documentación, como tampoco lo es los hechos que siguieron a su llegada a Guadalupe, Serafin se pone en contacto con Justa , queda con ella, le dice que no va a su casa, se van a ver en un bar, que luego salen de ese bar y esperarla fuera, con las llaves del coche que le había dado Genaro , y siendo consciente la misma que al permanecer ella en el bar, observando qué pasaba, para seguir a Serafin y al comprobar que le seguían avisado su novio, ya sabía y conocía que allí no se había ido ni a pasar el fin de semana con unos amigos ni a recoger Serafin unas fotos y unos documentos; sino que este Serafin iba a recoger droga por lo cual Genaro ponía su coche y conducía y Juan Francisco había puesto en contacto a Genaro y Serafin facilitando el coche, y lo que es más importante, lo que a Concepción afecta que ya en Guadalupe y en el bar y fuera de él, estaba realizando labores de vigilancia, cubriendo a Serafin y avisando si había algo sospechoso como ciertamente ocurrió. Y en ese momento Concepción estaba participando de esas labores ya de vigilancia y aviso, en su caso, y ello la convierte, a criterio de esta Sala, en cómplice de este delito contra la salud pública.

Y hablamos de cómplice en este supuesto porque no hemos podido constatar, como se ha expuesto reiteradamente que la misma fuera consciente desde el principio a qué venía a Guadalupe y decide participar voluntariamente en ello; esos hechos colaboradores son posteriores al montaje de la operación y sólo coetáneos a la misma, con hechos colaterales o coadyuvantes no necesarios o imprescindibles, y ello está dentro, a criterio de este Tribunal de las posibilidades excepcionales que el Tribunal Supremo viene aconsejando de complicidad en este tipo de delitos, y que a titulo de ejemplo citaremos la STS de 8-1-2009 que habla de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

Noveno.- Son autores de este delito Serafin , Justa y Laureano al haber realizado personalmente los hechos constitutivos del delito declarado probado. Como cooperadores necesarios se declaran Juan Francisco y Genaro por los hechos que los mismos realizaron. Y finalmente, Concepción se la considera cómplice del delito de tráfico de drogas.

Décimo.- Con respecto a Justa y a Laureano su defensor esgrimió que en el improbable supuesto de considerarlos coautores de este delito sería de aplicación con respecto a la pena a imponer la atenuación específica del art. 376 del Código Penal aplicable a los delitos de tráfico de drogas, que contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje las penas previstas en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Se exigen, pues dos elementos que deben concurrir acumulativamente, el abandono voluntario y la colaboración, y al tiempo que ésta se haga con unas finalidades que pueden ser distintas y no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el trafico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, finaliza con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 25/2008 o la sentencia del Tribunal Supremo nº 446/2009 , entre otras.

En el presente supuesto, tanto Justa como Laureano fueron detenidos después de una investigación policial, sin que ni uno ni otro voluntariamente revelasen una actuación criminal, sino antes bien, los dos, al ser detenidos, negaron conocer la causa de su detención, y así como el tener que ver nada con el envío del paquete diciendo que desconocían qué contenía y para qué se enviaba, y un largo etcétera de cuestiones meramente exculpatorias. Ello no puede entenderse como un abandono voluntario, situación que han mantenido durante todo el procedimiento y en el acto del juicio oral.

Por lo que ya podemos adelantar que ese primer requisito no concurre, como tampoco consideramos que la actuación posterior, aunque es cierto que permitió en cierta medida llegar a los otros imputados, también lo es que el actuar de Justa fue ciertamente pasivo, resignándose únicamente a recibir la llamada y a aquietarse con lo que le decía que tenía que hacer, recepcionando por una parte los 200 ? que le había entregado Serafin , pero negando por otra que ello fuera en ningún concepto de pago o retribución por ninguna actuación, actitud que tampoco llegaría a constituir esa colaboración importante, voluntaria y determinante para identificar a otros implicados (STS de 18-1-2010 y 23-3-2010 ).

Undécimo.- Las penas por lo tanto a imponer después de lo dicho serían para los cuatro autores, ( Justa , Laureano , Juan Francisco y Genaro ) la de cuatro años y seis meses de prisión, dada la cantidad de droga incautada, próxima a la notoria importancia, teniendo en consideración el alto grado de pureza (74,4 %) y la trama urdida para hacerla llegar a España, recogerla y distribuirla con una participación de varias personas, asumiendo todas un determinado rol, que aún esporádico en esta actuación, ahí se encontraban y todos desarrollaron puntualmente.

La pena de multa, dado que finalmente la aplicación de la pena de prisión ha sido la misma para todos, que salvo el acusado conformado en cuatro años de prisión, ya que este Tribunal no puede corregir al alza esa duración de la pena, y por lo tanto nada empece a la de cuatro años y seis meses para los otros autores, decimos, al considerar que el rol asumido por los demás acusados-condenados era de igual o similar entidad, la pena de multa también debe quedar fijada en los 42.776 ? que el Ministerio Fiscal solicitó para los primeros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago por insolvencia.

Con respecto a Concepción la condena será la de dos años de prisión y multa de 22.000 ? al considerarla cómplice de este delito conforme al art. 29 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Serafin por un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 4 años de prisión, multa de 42.776 ? con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago por insolvencia con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como el pago de 1/6 partes de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Condenamos a Justa , Laureano , Juan Francisco y Genaro como coautores de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 42.776 ? con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago por insolvencia a cada uno de ellos con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de ellos de 1/6 partes de las costas causadas.

Y finalmente, condenamos a Concepción como cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años de prisión y multa de 22.000 ? con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago por insolvencia con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de 1/6 partes de la costas de este procedimiento.

A todos los condenados les será de abono para el cumplimiento de estas penas los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámense del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente cumplimentadas.

Procédase al comiso y destrucción de la droga decomisada y al resto de los objetos y dinero dénsele el destino legal.

Se acuerda igualmente el comiso definitivo del vehículo Renault Megane matricula ....- GLB .

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.