Sentencia Penal Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 56/2010 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección SEGUNDA

Rollo: Procedimiento Abreviado 56/2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 389/2009

Órgano de Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de Ibiza.

SENTENCIA núm. 146/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de diciembre de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Juan Alberto , nacido el día 8/01/1964 con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el días 19 de febrero de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2009; y por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en categoría de extrema gravedad, seguido contra Anton , nacido en Marruecos el 8 de enero de 1973, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 20 de febrero de 2009 al 28 de septiembre de 2009; habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública representado por la Ilma. Sra.Dª.Bárbara Moreno; y el acusado Juan Alberto que ha estado representado por el Procurador D. Rafael Amengual Vaquer y defendido por el Letrado D.David Rocamora Borrellas y el acusado Anton , representado por el Procurador D.José López López y defendido por el Letrado D.Juan Antonio Gozalo de Apellániz, habiendo sido ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado del Servicio de Vigilancia Aduanera perteneciente a la Agencia Tributaria, que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de esa localidad y determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1165/2008, practicándose las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las anteriores diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 22 de septiembre de 2010. Llegado el indicado, se debatieron aquellas cuestiones previas -relativas a la considerada, por la defensa, nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en autos, indefensión por segregación de la causa y excepción de cosa juzgada-, suspendiéndose el acto y resolviéndose las cuestiones, en sentido desestimatorio, en la reanudación que tuvo lugar el 18 de octubre de 2010. Tras ello, y en tanto uno de los acusados ( Emiliano ) no había comparecido ante el Tribunal, desconociéndose su paradero, se suspendió el acto, dictándose resolución por la que se acordaba la busca, captura e ingreso en prisión del referido y, recayendo auto de rebeldía el 5 de julio de 2011. La práctica de la prueba propuesta y admitida por las partes se llevó a cabo en el juicio oral celebrado el día 20 de octubre de 2011, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos imputados al acusado Juan Alberto eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Juan Alberto , en quién concurría la circunstancia atenuatoria, por analogía, de toxifrenia, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 3.016.988 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales.

Por lo que respecta a los hechos imputados a Anton , éstos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud pero en calidad de extrema gravedad, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Anton , en quién no concurrían circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y para el que se solicitaba la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.022.800 euros así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales.

Se solicitó que se diera a la sustancia intervenida su destino legal.

SEXTO.- La defensa del acusado Sr. Juan Alberto , reconociendo los hechos referentes a la posesión de 488 pastillas de éxtasis, solicitaba que, atendiendo a la grave drogadicción del acusado, se estimara la concurrencia de una eximente completa de dependencia a sustancias tóxicas y, subsidiariamente, se estimase como incompleta y, subsidiariamente, como atenuante simple; de igual manera, entendía que concurría la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas y la de confesión y cooperación con las autoridades como analógica. Por todo ello, instaba al Tribunal al dictado de sentencia absolutoria y, subsidiariamente a la condena a pena no superior a un año y seis meses de prisión con las accesorias legales y multa adecuada a la rebaja en dos grados por la concurrencia de las referidas atenuantes.

Por su parte, la defensa de Anton , negaba el relato de hechos descritos por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, solicitaba la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Probado, y así de declara, que sobre las 13:50 horas del día 16 de mayo de 2008 fueron sorprendidos por dos patrulleras de Vigilancia Aduanera, cuando navegaban a unas 10 millas al sur de la isla de Es Vedrá (Ibiza) en la embarcación deportiva DIRECCION000 , de 8,80 metros de eslora, con pabellón español y matrícula .... UY-....-....-.... , propiedad de Luis María , los ya sentenciados por resolución de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 25 de junio de 2009, en el Rollo de Sala 32/09 , Luis María y Pedro Enrique , portando de mutuo acuerdo, 70 fardos de hachís, con un peso de 2.100 kilogramos, de los que 882,160 gramos tenían un índice de riqueza del 9,46%, 660,700 gramos del 13,36 % de pureza, 355,140 gramos del 12,20 % de pureza, 141,060 gramos del 7,68% y 29,260 gramos del 14,99% de pureza; y con un valor en el mercado ilícito de 3.011.400 euros.

El referido cargamento había sido introducido en la embarcación " DIRECCION000 " procedente de otra embarcación de identidad desconocida, ese mismo día, fuera de la zona costera de Ibiza y habiendo intervenido en dicho traslado el acusado Anton (nacido en Marruecos el 8 de enero de 1973, sin antecedentes penales, con DNI NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2009 hasta el 28 de septiembre de 2009), en tanto, éste constituía el enlace entre las dos embarcaciones, e indicó las coordenadas terrestres en las que sendas embarcaciones se encontrarían, así como informaría a Luis María del lugar próximo a la isla de Es Vedrá, dónde debía dirigirse hasta dar a la sustancia su destino final.

El destino de la sustancia intervenida era su venta a terceros.

Por su parte, el acusado Juan Alberto (nacido el 8 de enero de 1964, sin antecedentes penales, con DNI. NUM000 , privado de libertad por esta causa desde el 19 de febrero de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, poseía, en el momento de su detención el 20 de febrero de 2009, 501 pastillas de éxtasis (488 de ellas las portaba el acusado adheridas a su cuerpo, el resto fueron halladas con ocasión del registro domiciliario practicado, al igual que 4,54 gramos de cannabis sativa tipo resina con riqueza del 5,44% y valor de 22,08 euros y 6,35 gramos de cannabis sativa tipo hierba con riqueza del 10,69% y valor de 22,60 euros). El valor de las 501 pastillas de éxtasis en el mercado ilícito se determinó en 5.588,66 euros. El destino del éxtasis intervenido era su venta a terceros.

En el momento de los hechos, el acusado Juan Alberto tenía sus facultades mentales mermadas, pero no anuladas, debido al consumo de sustancias tóxicas.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS..- El día 22 de septiembre de 2010 se plantearon, por las defensas, aquellas cuestiones previas que, a su entender, impedían la celebración del plenario y determinaban la nulidad de las actuaciones. Tras el debate preceptivo se suspendió el acto, reanudándose el 18 de octubre del indicado año, momento en el que el Tribunal resolvió al respecto. El contenido de ello fue recogido en el acta levantada al efecto y en él se determinó:

-Con relación a la segregación sufrida en las presentes actuaciones y las alegaciones de la defensa relativas a la causación de indefensión; la Sala manifestó que, si bien hubiera sido deseable que las actuaciones se hubieran seguido en un único procedimiento, de lo no se ha derivado indefensión, en tanto levantado el secreto de las actuaciones a finales de febrero de 2009, las partes pudieron haber recurrido el auto por el que se segregaba la causa y no lo hicieron, y también, porque las defensas, en el acto del plenario podrán interrogar, aunque efectivamente, en calidad de testigos, a los imputados del juicio antecedente y la Sala valorará dicho testimonio en función del grado de credibilidad que merezcan.

-Con relación a la alegación de cosa juzgada; la Sala manifestó que dicha excepción no concurría en el caso de autos al no existir identidad de sujetos imputados.

-Con relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas, la Sala acordó que tras examinar los oficios policiales en virtud de los cuales se dictaron las resoluciones habilitantes cabe estimar a éstos suficientemente motivados por la remisión a dichos oficios y sin que las intervenciones puedan considerarse hechas con finalidad prospectiva, ni que aquellas se llevaran a cabo ajenas al control judicial.

Las defensas proponentes de las indicadas cuestiones previas formularon la oportuna protesta.

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados y referentes a las 501 pastillas de éxtasis que poseía el acusado, Juan Alberto , relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.

Y, los hechos enjuiciados y referentes a los 2.100 kilogramos de hachís entregados, fuera de la zona marítimo costera de la Ibiza, por el acusado Anton a los ya sentenciados Luis María y Pedro Enrique , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art.368.1 y 370.3 CP , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pero con cualidad de extrema gravedad. Así se concluye tras la libre apreciación de las pruebas practicadas durante el juicio oral.

La posesión de las sustancias indicadas -con virtualidad de poner en riesgo la salud colectiva- y destinada para su venta a terceras personas integra el delito citado. El MDMDMA, principio activo de las pastillas de éxtasis se encuentra incluido en la Lista I del Convenio sobre sustancias psicotrópicas hecho en Viena en 1971; Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 30 de mayo de 1986, de lo que deriva su calificación legal como sustancia tóxica, cuyo tráfico se encuentra prohibido y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal . Y el cannabis sativa tipo resina se encuentra incluida en la Lista I y IV del Convenio Único sobre estupefacientes de 1961.

El hecho imputado a Juan Alberto , por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud; y los hechos imputados a Anton , han de estar incluidos en el inciso tercero del art.370 CP en relación con el art.368.1 CP , que sancionan los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tengan por objeto sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud pero, cuyos actos de tráfico revisten extrema gravedad atendiendo al medio (embarcación) empleado para su transporte, así como, por la propia cantidad de la sustancia intervenida que supera, con creces, la notoria importancia.

El elemento objetivo, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin, como acontece en el caso de los hechos imputados a Juan Alberto , y el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico.

SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario podemos entender acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla.

A/.- Sobre el primero (objeto material), debemos señalar que, a tenor de la normativa internacional de referencia, resulta que el MDMDMA y el Cannabis sativa tipo resina son sustancias psicotrópicas y estupefacientes, respectivamente, incluidas en la Lista I del Convenio firmado en Viena en 1971 y lista I yIV del Convenio Único de 1961. Tales extremos se reseñan ya en el Dictamen de fecha 27 de enero de 2009, emitido por la Jefa del Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, obrante al folio 2014 a 2017 de la causa; y en el Dictamen de fecha 12 de mayo de 2009, emitido por el mismo laboratorio y obrante al folio 1373 a 1376 de la causa. Informes periciales que han quedado debidamente introducidos en el plenario como prueba documental, sin impugnación por ninguna de las partes, cuyo contenido y resultado ha sido conocido por todas ellas, renunciándose a su concreta lectura.

A.I.- La participación en los hechos del acusado Juan Alberto , en concreto por la posesión de las más de quinientas pastillas de éxtasis, fluye naturalmente, sin necesidad de mayores argumentaciones, atendiendo a que las sustancias fueron intervenidas (488 de ellas) al acusado, en el momento de ser detenido, y cuando las portaba adheridas a su cuerpo; las restantes pastillas fueron halladas en el interior de su domicilio. Estos hechos han sido reconocidos por el acusado.

Pese al relato de hechos que el Ministerio Fiscal hace en su escrito de acusación definitivo, y del que parece desprenderse que Juan Alberto también participó en el transporte de los 70 fardos de hachís, lo cierto es que en la calificación de los hechos distingue entre los dos acusados y califica los hechos imputados a Juan Alberto como constitutivos de un tipo básico de tráfico en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (si bien adecua la multa al valor del hachís intervenido en la embarcación y no al valor de las pastillas incautadas a Juan Alberto ), por lo que puede deducirse que solo se acusa a Juan Alberto por las sustancias psicotrópicas que portaba al momento de ser detenido. De cualquier manera, tampoco desplegó la acusación prueba tendente a acreditar la participación de Juan Alberto en el transporte del hachís intervenido.

A.II.- Por lo que respecta a la participación de Anton en los hechos referentes al transporte de los 2.100 kilos de hachís intervenidos a los ya penados Luis María y Pedro Enrique , debe deducirse de la prueba practicada en el plenario, prueba de carácter indiciario que requerirá, para entender acreditados los hechos, la concurrencia de plurales indicios de naturaleza incriminatoria, debidamente acreditados cada uno de ellos y de cuya interrelación se infiera lógicamente la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

Pues bien, al respecto contamos con los siguientes indicios:

- las declaraciones testificales de Luis María y Pedro Enrique en el procedimiento -común al presente en su origen- y,

-las conversaciones telefónicas intervenidas y que constan al folio 1573 a 1596, debidamente introducidas, por vía documental, en el plenario.

Así, en el procedimiento abreviado en el que resultaron condenados Luis María y Pedro Enrique (por ser sorprendidos a diez millas de la isla de Es Vedrá, transportando en la embarcación del primero, los 2.100 kilos de hachís intervenidos), éstos manifestaron en todo el curso del procedimiento (folio 73 y 2002) que el contacto para la recepción del hachís en alta mar y su posterior traslado por los ya condenados a la isla de Es Vedrá, donde debían esperar a recibir instrucciones, era un individuo de nacionalidad marroquí que respondía al nombre de " Anton ", en concreto Luis María explicó que el día de los hechos llegó una zodiac nodriza, grande, con cuatro motores fueraborda; que se encontraron ambas embarcaciones a 35 millas de la costa de Ibiza y allí hicieron el cambio de la carga. Igualmente, ambos penados reconocen haber estado comiendo en el bar "Tiburón" de la localidad ibicenca de San Antonio, con el tal Anton y junto con el acusado rebelde - Emiliano -. Por su parte, en dependencias policiales, Luis María reconoció fotográficamente a Anton y manifestó que éste era la persona encargada de darle a él - Luis María - todas las indicaciones para la realización del transporte, que lo conoció en Almería a donde fue expresamente para ello y no volvió a verlo hasta dos días antes de los hechos; el mismo día de los hechos, antes de salir al encuentro de la lancha fueraborda que debía hacerles entrega del hachís, Anton también estuvo con ellos en el puerto y les indicó el punto de la carga e, igualmente, el posterior de descarga. También el condenado Pedro Enrique reconoció fotográficamente a Anton (folio 2010). Pues bien, de hecho, y por tales reconocimientos, que supusieron una colaboración con la fuerza actuante para poder continuar con las investigaciones hasta el punto en el que nos encontramos, a los referidos condenados se les reconoció la concurrencia de la atenuante de colaboración con la justicia con los efectos penológicos que constan en la sentencia 73/09 dictada en el rollo de esta misma sala nº 32/09 ; el hecho de que en el acto del plenario se desdijeran de lo reconocido anteriormente, sin ofrecer explicación alguna, no puede dejar sin efecto aquella colaboración y suministro de información que resultó corroborada tras las investigaciones posteriores. Las indicadas contradicciones fueron puestas de manifiesto, en el acto del plenario, a dichos testigos -con introducción de la documental referida- por el Ministerio Fiscal.

El contenido de lo declarado por Luis María y Pedro Enrique en el procedimiento abreviado en el que se enjuiciaron los hechos a ellos imputados, se corresponde perfectamente con el sentido de las conversaciones telefónicas introducidas en el plenario por vía documental (folios 1573 a 1596) y vienen constituidas por los diálogos entre Anton y Emiliano - también acusado por estos hechos pero en situación procesal de rebeldía-.

Así, en conversación mantenida por los referidos el 2 de febrero de 2009 a las 22:08 horas se desprende, sin necesidad de labor interpretativa, la preocupación que éstos muestran porqué, según información que Emiliano le comunica a Anton , hay una persona -implicada en los hechos- que hacía unos meses había reconocido fotográficamente, ante la policía, a ambos. Hablan con cierto conocimiento procesal, acerca del estado de la causa -en secreto, como así era- y la necesidad, para obtener información acerca de lo que las autoridades y sus agentes conocían, de su levantamiento, hecho éste que les facilitaría acceder a la causa y adecuar, en caso de que fuera necesario, sus declaraciones a lo investigado y esclarecido. En la siguiente conversación mantenida por los mismos, esa misma noche, queda claro que se refieren a los hechos relativos a la interceptación del cargamento de hachís que tuvo lugar el 16 de mayo de 2008. En esta conversación Anton se preocupa por el número de veces que ha debido declarar el tercero que le reconoció fotográficamente y, al respecto, Emiliano le responde: " Emiliano : Varias veces fueron los de aduanas a verlo. Anton : entonces declaró más de 2ó 3 veces. Emiliano : Si, si, si, no sé exactamente cuántas veces, esto...yo es que quiero porque por teléfono con él he hablado dos veces y si ha hecho algo no me fío que no nos graben alguna conversación, lo que hay que hacer, si puedo y sentarme con el directamente. Anton : No hay nada, no hay nada, ¿Desde cuándo está este rollo? Emiliano :¿Este rollo? Este rollo son... Anton : 8ó 9 meses. Emiliano : en mayo, eso que fue a últimos de mayo. Anton : sí. Emiliano : De mayo y lo han soltao en diciembre creo que ha sido. Anton : sí. ...".

De esta conversación transcrita se puede deducir que el tercero que les ha reconocido fotográficamente en sede policial ha sido Luis María , y ello no solo porqué así nos consta como ya hemos referido, sino porqué también los interlocutores matizan que ha esta persona lo han "soltao" en diciembre, y consta en las actuaciones ( sentencia 73/09 Sección Segunda Audiencia Provincial Palma de Mallorca, rollo 32/09 ) que Luis María fue puesto en libertad provisional el 19 de diciembre de 2008; por otra parte, la preocupación de los interlocutores deriva de la interceptación del cargamento de hachís efectuado el 16 de mayo de 2008, en tanto el "rollo" al que hace referencia Anton lo sitúan como acontecido ocho o nueve meses antes del momento de la conversación -febrero 2009- esto es, justo en mayo de 2008. Por último, otro indicio de que la conversación gira en relación a dicho alijo podemos extraerlo del conocimiento de los interlocutores acerca de que la fuerza actuante era Vigilancia Aduanera y no otro cuerpo pertenecientes a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

El tres de febrero de 2009, a las 16:15 horas (folio 1579), los mismos intervinientes vuelven a mantener conversación telefónica. Ambos siguen mostrando preocupación por el desconocimiento acerca del alcance de la investigación. En un momento determinado de la conversación Emiliano le dice a Anton "que habrán ido atando cabos" y éste le contesta: "qué va, no pueden encontrar nada ya". De cualquier manera, Emiliano queda con Anton en que hay que arreglar "esto" y que al tercero que los ha reconocido - Luis María - hay que decirle que declara que si les vieron a todos comer juntos era porqué Anton estaba interesado en comprar un barco, así comenta: "que haga una declaración bien hecha, en caso de que fuera verdad que tuviéramos que, que, que nos, que nos implicara".

Por tanto, de esta conversación se desprende que hacen referencia a que el tercero que los ha reconocido - Luis María -, también manifestó a la policía que todos habían comido juntos antes de producirse la entrega de la mercancía, y esto hace referencia a la comida en la localidad de San Antonio a la que se refirieron Luis María y Pedro Enrique y en la que también participaron los interlocutores y dónde se debieron concretar los aspectos de la operación de transporte.

Por último, el 5 de febrero de 2009, a las 22:26 horas (folio 1584), Emiliano le comenta a Anton que ya ha hablado con el tercero - Luis María - y éste le ha reconocido el fallo cometido al reconocerles fotográficamente. Se muestran preocupados los interlocutores. Al folio 1588 vuelven a recordar que desde los hechos (mayo) ya ha pasado mucho tiempo, Anton intenta restar importancia al asunto. En esa misma conversación (folio 1591) Anton habla de su posible coartada: "¿entiendes? Yo puedo decir tranquilamente que he estado de vacaciones, sí he estado de vacaciones, u, he estado de vacaciones y un día o dos días y me he ido... . Emiliano : por eso te digo que en caso de esto tenemos que buscar nosotros pues, decir, decir, decir lo que...algo... . Anton : no, si es fácil; que yo vine unos días a pasármelos con mi novia, estuve ahí dos días o tres días y tu me preguntaste: mira que esto; y yo te dije que no; que yo no quería saber nada del tema ese. Y él cogió represalias con nosotros porqué nos cría que nosotros éramos los chivatos. Y por eso dijo que, que, que nosotros le habíamos chivatao por lo que hacía él. Eso es una represalia que él ha cogido en contra nuestra, esa es la única, ¿tú me entiendes o no?.

Las anteriores conversaciones telefónicas fueron adveradas por el Secretario Judicial (folios 1743 a 1749).

Frente a todos estos indicios incriminatorios (que interrelacionados apuntan de manera natural a determinar que el acusado Anton era la persona de enlace entre la zodiac que portaba el cargamento y tripulada por individuos marroquíes y los encargados de recoger la mercancía fuera de la zona marítimo costera de Ibiza e introducirla en las proximidades de la Isla de Es Vedrá, él debía indicar el punto exacto para el encuentro entre las dos embarcaciones y, posiblemente, después indicaría su destino final), el acusado, que se negó en el plenario a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó a su defensa que en la fecha de los hechos se encontraba en el Centro Penitenciario de Melilla, cumpliendo condena y clasificado en tercer grado; ninguna acreditación de que este extremo fuera cierto ha aportado su defensa y contra ello juega, también, la última conversación transcrita de la que se deduce que lo alegado por el acusado no puede ser acreditado, toda vez que en dicha conversación Pedro Enrique le comentaba a Emiliano cuál sería su explicación para justificar su presencia en la isla de Ibiza en la fecha en la que se interceptó el cargamento de hachís.

B/.- Por otra parte, con relación al destino de las indicadas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, éste debía ser, necesariamente, su venta a terceras personas. Y ello se concluye teniendo en cuenta la cuantía de las sustancias intervenidas (ya nos refiramos a las 501 pastillas de éxtasis, ya lo hagamos a la superlativa cantidad de hachís -2.100 kilos-).

TERCERO.- El acusado Juan Alberto ha de ser considerado autor - art.28 CP - de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del 368.1 CP, por ser el autor material y directo de tales hechos e, igualmente, ha de considerarse autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pero en calidad de extrema gravedad por la utilización de una embarcación para el transporte de estupefaciente en cantidad muy superior a la notoria importancia (370.3 en relación con el 368.1 CP) al acusado Anton .

La defensa del acusado Juan Alberto solicitó la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas, confesión y cooperación con las autoridades y la eximente de toxifrenia o, subsidiariamente la eximente incompleta o, atenuante simple.

Por lo que respecta a las dilaciones indebidas, dicha circunstancia atenuatoria se aprecia como ordinaria, por cuanto el procedimiento se encontró paralizado desde el señalamiento de 18 de octubre de 2010 -acto en el que se resolvieron las cuestiones previas planteadas y se suspendió el acto de plenario por la incomparecencia del coacusado Sr. Emiliano - hasta el nuevo, y definitivo, señalamiento fijado para el 20 de octubre de 2011.

Por el contrario, la atenuante de confesión y cooperación con las autoridades, no puede hallar acogida. El hecho de que el acusado aceptara que, en el momento de su detención, poseía las pastillas intervenidas, no puede considerarse una confesión; la participación en los hechos imputados a Juan Alberto era una obviedad, en tanto en el momento de ser detenido éste tiró una bolsa que llevaba adherida a su cuerpo y en cuyo interior se encontraron 488 pastillas de éxtasis, no se advierte cómo podría haberse negado la posesión inmediata de tal sustancia; y , por lo que respecta a la colaboración, la defensa del acusado se limita a referir que las manifestaciones en juicio del Sr. Juan Alberto han sido empleadas por el fiscal para fundamentar su acusación frente a otros imputados. Al respecto, el único dato que puede referirse a ello es la afirmación de Juan Alberto de que conoció a Anton en Málaga cuando fue con Emiliano a dicha ciudad; la atenuante de colaboración con la justicia parece indicada para aquellos supuestos en los que la información facilitada por un partícipe en los hechos supone una confirmación de la línea de investigación seguida, o bien, el conocimiento de otras personas implicadas y, en el caso de autos, esta única referencia y en el estado procesal en el que acontece, no supone colaboración alguna por mucho que el Ministerio Público se refiriera a ello en trámite de informe para defender sus conclusiones.

Y, por último, con relación a la eximente por toxifrenia, ya completa o incompleta, teniendo en cuenta la documentación obrante en autos sobre la adicción al consumo de tóxicos de Juan Alberto (informe forense de 20 de febrero de 2009, folio 992: se refiere que el explorado manifestó un patrón de consumo tipo "fin de semana", consumo que había iniciado hacía un año. En el informe forense del 10 de junio de 2009, folio 1439: El Médico Forense informa que, en el momento de elaboración del informe, el Sr. Juan Alberto no reúne los criterios de politoxicómano -en contraposición con lo informado en la pericial psicológica aportada por la parte-, sino que atendiendo a las referencias del explorado, éste mantiene su consumo ocasional que ratifica el anterior diagnóstico. Y la prueba del análisis de cabello, llevada a cabo por el Servicio de química, determinó que, al menos los dieciocho meses antes del análisis del cabello el Sr. Juan Alberto había consumido cocaína, mdmdma y cannabis -folio 1629-), no puede desprenderse ninguna exención -ni completa, ni incompleta- de la responsabilidad criminal. Se desconoce -al margen de las referencias ofrecidas por el acusado, la cuales no son coincidentes en los dos informes psicológicos- el alcance de dicho consumo en la psique del acusado en el momento de los hechos, y la antigüedad y continuidad en la adicción, como para acreditar un deterioro de entidad en sus facultades. Como ya tiene dicho la Jurisprudencia, la acreditación de la adicción no basta para entender disminuida la imputabilidad, es necesario acreditar el grado de deterioro mental que ha causado la misma y saber hasta qué punto, una vez probada la situación e dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, de la prueba desplegada por la defensa para acreditar la adicción a los tóxicos del acusado Juan Alberto solo puede ser reconocida para constituir una atenuante ordinaria del art. 21.2Cp .

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena -en cuanto a Juan Alberto -, teniendo en cuenta que el tipo penal previsto en el art.368.1 CP va desde los tres a los seis años de prisión y, que concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de toxifrenia y dilaciones indebidas, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art.66.2 CP imponer a Juan Alberto la pena de dos años de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y la pena de multa en cantidad de 5.633 euros (valor de las pastillas, folio 1888). Procede acordar, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo previsto en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

En el caso del acusado Anton , teniendo en cuenta que el tipo penal previsto en el art. 370.3 CP determina la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la fijada para el tipo básico del 368.1 CP, el marco punitivo irá desde los tres a los cuatro años y medio de prisión (pena superior en un grado), concurriendo en este caso la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas, procede, imponer a Anton la pena privativa de libertad, dentro de la mitad inferior del arco punitivo, de tres años y seis meses de prisión, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y la pena de multa en cantidad de 6 millones de euros.

QUINTO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal y condenar a los acusados al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxifrenia y dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 5.633 euros y la mitad de las costas procesales devengadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en calidad de extrema gravedad y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de seis millones de euros. Se le impone el pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-