Sentencia Penal Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 74/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 74/10

Diligencias Previas nº 3248/10

Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

SENTENCIA nº 146/2011

Sres. Magistrados

D. EDUARDO CRUZ TORRES

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 13 de abril de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 74/2010, diligencias previas nº 3248/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Dª Visitacion , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , nacida en Santo Domingo (República Dominicana), el 5 de agosto de 1975, defendida por la Letrada Dª PIEDAD GARCÍA NAVARRO y representada por la Procuradora Dª BEGOÑA ANONIO GONZÁLEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CRISTINA ZURDO GARAI-GORDOVIL, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Jefatura del Servicio Fiscal del Aeropuerto de Madrid-Barajas, contra la citada Visitacion , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 3248/2.010 por el Juzgado de Instrucción número 24 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 13 de abril de 2011, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga a la acusada la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 60.000 euros.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de la acusada, alegando la concurrencia de estado de necesidad, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

Hechos

ÚNICO.- El día 18 de mayo de 2010, sobre las 23 horas, la acusada Visitacion se encontraba en el aeropuerto de Madrid Barajas, donde pretendía tomar el vuelo de IBERIA NUM001 con destino a Tenerife, con la finalidad de transportar a su destino dos bolsas de cocaína, con un peso neto de 494,4 gramos y una pureza del 17,4%, que llevaba escondidas en el sujetador, y que serían entregadas a terceras personas para su distribución en el mercado ilegal. Al pasar por un arco de seguridad y ser sometida a un cacheo, la acusada fue detenida e intervenida la droga. La sustancia habría reportado una ganancia ilícita de aproximadamente 30.608 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de la acusada, una vigilante de seguridad y una agente de la Guardia Civil que detuvo a la acusada, así como los informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por la defensa (folios 51, 52 y 54).

La acusada ha reconocido haber transportado la droga intervenida escondiéndola entre sus ropas, con la finalidad de entregársela a terceros, a cambio de un precio, y motivada por su acuciante situación económica.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]).

En el presente caso, se trató de un transporte de cocaína dentro del territorio nacional, con la finalidad de entregar a terceros para su distribución en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida.

IV. Se ha invocado la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal . Recuerda la STS de 25 de enero de 2011 , que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Como señala la indicada la resolución, fue la propia sala, en el pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, la que tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. (Así, regla 6ª del art. 66.1 , el apartado segundo del artículo 147, el apartado cuarto del artículo 153, el apartado sexto del artículo 171, o el apartado cuarto del artículo 242 ; el artículo 565 ).

Indica la citada sentencia, así como la de 23 de febrero de 2011, nº 524/2011 , que "La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el caso que examinamos no resulta de aplicación el indicado subtipo atenuado. Se trata de un único transporte de cocaína, dentro del territorio nacional, con una cantidad de droga no desdeñable, 494,4 gramos de cocaína que dan lugar a un total de droga pura de 86 gramos. La cantidad de droga intervenida, que da lugar a múltiples dosis, y por ello su valor económico en el mercado ilícito supera los 30.000 euros, nos remite a un hecho de cierta gravedad que no se ajusta al parámetro de la "escasa entidad", que remite a la transmisión de pequeñas cantidades de droga en la venta al menudeo, que son los casos en que la jurisprudencia se ha referido como hechos de menor gravedad. En cuanto a las circunstancias de la acusada, la misma no padece drogodependencia alguna, ni tenía una necesidad económica vital acuciante -se habla de una casa hipotecada en la República Dominicana-, de hecho se aporta documentación que acredita que antes de los hechos la acusada percibía de dos empleadores la suma total de 800 euros mensuales por trabajos de servicio doméstico. En definitiva, se trata de una persona con residencia legal, integrada socialmente, que tiene una hija menor, y por tanto buen pronóstico de reinserción, pero que precisamente por ello no justifica unas circunstancias especiales que la determinaran para realizar un acto de favorecimiento del consumo de droga, con la gravedad que revisten las consecuencias del consumo, más allá de obtener un inmediato beneficio económico para hacer frente a una deuda hipotecaria en el país de origen.

TERCERO-. Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque solo se argumentó en la vista sobre la aplicación del subtipo atenuado, no se modificó el escrito de conclusiones, que afirma la existencia de una causa de justificación: el estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal , pues la acusada precisaba realizar la conducta típica para obtener dinero con el que evitar una ejecución hipotecaria.

Dicha causa de exclusión de la antijuricidad hemos de rechazarla en primer lugar porque los hechos en que se sustenta no han sido acreditados. Se aporta un documento que acredita que en 2009 se había concertado una hipoteca por un plazo de seis meses. No se nos indica el importe de la mensualidad que habría de abonar, en moneda europea, ni los ingresos y gastos de la acusada, ni dato alguno del que inferir la situación de angustia económica que hubiera podido influir en la comisión de la conducta ilícita.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, y en este sentido la Jurisprudencia ha sido muy exigente a la hora de apreciar esta circunstancia en los casos de correos de droga. Así, la STS 286/2008, de 12 de mayo , afirma que " este tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 2-10-2002, núm. 1629/2002 [ RJ 20028687 ] , y de 28-11-2002 , núm. 2003/2002 [ RJ 200210945] ) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

"3. Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [ RJ 19967136]) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

"Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 [ RJ 20027778] ) que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986163] ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 [ RJ 199853] )"."

En atención a la citada doctrina y visto el escaso acervo probatorio propuesto por la defensa, ha de rechazarse la aplicación de circunstancias modificativas en razón del alegado estado de necesidad. Pero además debe añadirse que aunque fuera cierta la existencia de la deuda y el riesgo de perder la propiedad de una vivienda, que ese mal no reviste la gravedad suficiente como causa de justificación -total o parcial- en este caso, pues el bien jurídico afectado por la comisión del delito -la salud pública- es muy superior a la propiedad que pretende salvaguardarse mediante la realización del acto ilícito.

QUINTO-. Pena.

Es de aplicación, por ser legislación penal más favorable, la redacción del artículo 368 dada por la L.O. 5/2010 , que fija el marco en abstracto de la pena de prisión entre los tres y los seis años.

En el presente caso la cantidad de droga pura intervenida asciende a 80 gramos, lo que hace que el hecho no revista una gravedad que justifique una penalidad elevada. Tenemos en consideración este dato así como las circunstancias personales de la acusada: integración laboral, carencia de cualquier antecedente desfavorable, estar a cargo de una menor de edad, para imponer la pena en su extensión mínima de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa por importe de 30.608 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, tal y como prevé el art. 374 del Código Penal .

SEXTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que CONDENAMOS a la acusada Visitacion , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 30.608 EUROS, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.