Sentencia Penal Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 64/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Da. ANGEL LLORENTE FERNANDEZ DE LA REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de marzo de 2011.

Visto en nombre de S.M. el Rey, y en Juicio Oral y Público ante ésta Audiencia Provincial, la causa número 10/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Granadilla de Abona, Rollo 64/2010 de ésta Sala, por delito contra la salud pública contra Mariano con documento de identidad NUM000 , natural de Vigo- Pontevedra, nacido el 22 de noviembre de 1966, hijo de Fernando y de María Luz, con domicilio en DIRECCION000 , Arona, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por ésta causa por auto de 5 de mayo de 2010. Contra Martin , con pasaporte NUM001 , hijo de Clementino y de Pilar, nacido el 18 de junio de 1961, con domicilio en la AVENIDA000 NUM002 NUM003 - NUM004 el Galeón. Adeje, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por ésta causa, representado por los Procuradores de los Tribunales D. Joaquín Canibano Martín y D. Jorge Lecuona Torres y defendidos por los Letrados D. Diego Encinoso y D. José David Fernández Melián, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del artículo 368 del C. Penal , del que son autores los acusados Mariano y Martin , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Mariano y concurriendo en el acusado Martin la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8o del C. Penal , procediendo imponer a Martin las penas de cuatro anos y seis meses de prisión y multa de 30.000 euros, con un día por cada mil euros impagados, accesorias y costas por mitad, y a Mariano las penas de cinco anos de prisión y multa de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada, accesorias y costas por mitad. Comiso de la droga, conforme al artículo 374 del C.P ., y su destrucción una vez firme la sentencia. Comiso de tres teléfonos marca Nokia, una báscula de precisión, 2.300E, un ordenadro marca Medion,un ordenador marca ACER, tres lápices de memoria USB y un televisor marca LG, intervenidos al acusado Mariano .

SEGUNDO.- Por las Defensas de los acusados se solicita la absolución de los mismos.

Hechos

ÚNICO.- Declaramos probado que el acusado Mariano , nacido el 22 de noviembre de 1966, provisto de DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado a las penas de cuatro anos tres meses y un día de prisión y multa como autor de un delito de tráfico de drogas en sentencia firme el 4 de mayo de 1995 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén , que debe reputarse cancelable a efectos de esta causa, se encontraba concertado con el acusado Martin , alias " Farsante ", nacido el día 18 de junio de 1961, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado a las penas de ocho anos y un día de prisión y multa como autor de un delito de tráfico de drogas en sentencia firme el 4 de abril de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca , y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a las penas de cuatro y tres meses en sentencia firme el 14 de junio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal No 1 de Cuenca, y con otros individuos colombianos que no han podido ser totalmente identificados en la causa, para la adquisición en la península y posterior introducción para su distribución en Tenerife de partidas de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína.

Con esta finalidad, en el mes de septiembre de 2009 el acusado Martin realizó un viaje a Cuenca para adquirir luego en Valencia una partida de cocaína, habiendo financiado el viaje mediante el pago de los pasajes aéreos y envíos de dinero el acusado Mariano , que además se encargó de poner al primero en contacto con los individuos colombianos que le suministrarían la cocaína, por lo que una vez ultimados los acuerdos el día 2 de octubre el acusado Martin se trasladó a Valencia donde se hospedó en la habitación no NUM010 del hotel Turia, lugar en el que los individuos colombianos que se mantenían en permanente contacto con el acusado Mariano le entregaron la cocaína acordada para que éste la transportara al día siguiente por avión con destino a Tenerife.

Sobre las 19,05 horas del día 3 de octubre de 2.009 agentes de la Sección Fiscal de la Guardia Civil procedieron a la identificación del acusado Martin , que procedente de Valencia en el vuelo de la companía Spanair NUM005 había llegado al Aeropuerto Reina Sofía en el término de Granadilla de Abona, y al proceder al registro de su equipaje y del carrito de su hija de un ano con la que había viajado, encontraron que llevaba en el interior de un panal infantil dos paquetes y dos cápsulas de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína: las dos cápsulas con 148,9 gramos de cocaína con una pureza del 9,3% un paquete con 229 gramos de cocaína con una pureza del 10,7% y el otro paquete con 83,4 gramos de lidocaína. La totalidad de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína transportada por el acusado podría haber alcanzado un precio de 28.870,60 euros en el mercado ilícito de consumidores.

El día 4 de mayo de 2010 la policía judicial procedió a la detención del acusado Mariano , interviniendo en su poder un teléfono móvil marca Nokia utilizado para los relatados contactos criminales. Y seguidamente sobre las 18,05 horas del mismo día una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Mariano sita en la AVENIDA001 , EDIFICIO000 , planta NUM006 , apartamento no NUM007 , de DIRECCION000 en el término de Arona, donde la policía judicial intervino las siguientes sustancias estupefacientes preparadas para su venta a terceros: una bolsa con 33,3 gramos de cocaína con una pureza de 19,6%, tres bolsas con 28,3 gramos de cocaína con una pureza del 21,0%, droga que causa grave dano a la salud con cuya venta podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 4.107, 81 euros, tres trozos de hachís con un peso de 10,6 gramos y una riqueza del 12,6%, varios trozos de hachís con un peso de 9,7 gramos y una riqueza del 8,2%; y una pastilla de hachís con un peso de 96,0 gramos y una riqueza del 11,9%, una bolsa con hachís con un peso de 22,6 gramos y una riqueza del 0,9%, otra bolsa con hachís con un peso de 17,7 gramos y una riqueza del 1,5%, varios trozos de hachís con un peso de 20,8 gramos y una riqueza del 4,2% ; droga ésta última que no causa grave dano a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 445,17 euros en el mercado ilegal de consumidores. Junto con las drogas, la policía judicial intervino en la vivienda una báscula de precisión, otros dos teléfonos marca Nokia utilizados también para sus contactos relativos al tráfico de droga, 2.300 euros procedentes del tráfico de drogas,junto con un ordenador marca MEDION, un ordenador marca ACER, tres lápices de memoria USB y un televisor marca LG, efectos adquiridos con los ílicitos benéficos obtenidos con el tráfico de drogas.

El acusado Mariano se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada por Auto de 5 de mayo de 2010.

Martin era consumidor habitual de drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública,previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, como lo constituye la cocaína intervenida a los acusados susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como "drogas duras", apareciendo incluida en las listas I,II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1.995 y 11-3- 1999), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución .

Son modalidades de éste tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc...

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones el Informe Analítico de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que se incorporan a la documental de la causa. Y es Jurisprudencia ya consolidada la del Tribunal Supremo, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda, de fecha 21 de Mayo de 1.999, la que otorga validez y eficacia probatoria a los informes científicos realizados por especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado sin necesidad de contradicción procesal en el acto del Juicio Oral, adquiriendo los mismos el carácter de prueba preconstituída, a la que se le otorga validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como dice la Sentencia 131/2.005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta. Y respecto al bien jurídico protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquéllas sustancias con los referidos fines.

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones informes analíticos de las sustancias intervenidas a los acusados, llevadas a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, que se incorpora a la documental de la causa, por lo que se le otorga a tal análisis validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Los hechos probados se estiman plenamente acreditados en base a la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, así como la autoría y culpabilidad de los acusados, los que resultan ser autores criminalmente responsables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

Para ello la Sala ha contado con prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Respecto a Martin , reconoce los hechos, tanto en sede del Juzgado Instructor como en el Juicio Oral, relatando que fue detenido en el Aeropuerto Reina Sofía, cuando llevaba en el panal de su hija la droga incautada, ratificando lo declarado en instrucción.

Junto a ello, contamos con las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil actuantes. El Guardia Civil NUM008 , instructora del atestado, explicó que interceptan a Martin y le encuentran la droga, que la llevaba en un panal en el carrito de su hija, que el jefe de la ECO le comunica que existe posibilidad de que una persona lleve droga, estando presente en la incautación de la cocaína en el panal de la nina, participándole los Agentes que el acusado intentó deshacerse de la droga.

El secretario del Atestado NUM009 , declaró que detuvo al acusado en el Aeropuerto, el que llevaba cocaína.

La Sala ha contado con el propio reconocimiento de Martin , la que tiene plena virtualidad, teniendo establecido la Doctrina Jurisprudencial que la confesión del procesado obtenida en condiciones establecidas en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia ( SSTS 7-10-82 ; 25-6-84 ; 23-12-86 y 22-12-95 , entre otras)

Tal declaración viene además corroborada por la declaración de los Guardias Civiles que interceptaron al acusado en el Aeropuerto y encontraron la cocaína en su poder, obrando informe Toxicológico, cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala, a la luz de lo dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Jurisprudencia, entre otras sentencia 1270/2005, de 3 de noviembre .

En cuanto a la participación en los hechos de Mariano , reconoció respecto de la droga encontrada en su domicilio que parte era para su consumo y otra para venderla. Respecto a Martin declaró que lo conoce, no siendo cierto lo que declara éste, pues ni le compró el billete, ni le envió dinero, que Martin le pidió ayuda y lo puso en contacto con unos amigos, para trabajar en la construcción. No recordando haber mantenido conversaciones. Sin embargo en su declaración en sede del Juzgado Instructor manifestó que el coacusado fue a pedir ayuda al dicente, y lo puso en contacto con un amigo llamado Flequi , que no sabe el nombre, pero es colombiano, que Martin le dijo que le buscara un viaje porque no tenía dinero, y le dejó algo para el viaje, para el billete, le prestó unos 200 euros, y acompanó a Martin y a su mujer a un local al lado de la Iglesia de los Cristianos, pero no gestionó la compra de los billetes que supone que Martin se fue a traer algo para Tenerife. Que acompanó a Martin a la Agencia y ya no supo nada más, que Martin le dijo que le buscara algo y el declarante lo mandó a Valencia.

Es doctrina reiterada que cuando un acusado que declara en el acto del Juicio Oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el juzgador o tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como ya decía la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990 " en tales casos se entiende que ha existido prueba practicada en el Juicio Oral confome a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, cuando en dicho acto solemne se han encontrado presentes esas declaraciones anteriores realizadas por la misma persona y se han puesto de manifiesto las contradicciones existentes de modo que las partes hayan tenido oportunidad para debatirlas. Junto a ello Martin inculpa a Mariano , declarando que le mandó de viaje para que le trajera la droga, y le puso en contacto con terceras personas, le dio dinero y le facilitó el viaje, estando en continuo contacto telefónico con Mariano , el que organiza el viaje y la finalidad del viaje, comprando Mariano los billetes en una agencia de viaje en Los Cristianos, estando el declarante delante cuando se expidieron los billetes. Que estaba apurado de dinero y Mariano le iba a ayudar "mandándole a por droga y traérsela" manteniendo contacto telefónico desde la Península. Que fue de Cuenca a Valencia por el paquete, y en Valencia ya le dieron el billete de avión para Tenerife.

Que estaba apurado y le pidió dinero a Mariano , y éste le envió para traer la droga a Tenerife. En primer lugar fue a Cuenca a ver a su familia y posteriormente a Valencia en donde le entregaron la droga y el billete de vuelta.

El agente de la Guardia Civil NUM011 , declaró que Mariano se encargaba de traer cantidades de hachís y menores cantidades de cocaína, y que Mariano se puso en contacto con sudamericanos que traían cocaína de la Península a Tenerife, financiaba los gastos, ponía los contactos, siendo el acusado Martin una mula. Que a Mariano se le hicieron seguimientos, vigilancias y también intervenciones telefónicas. Asimismo senaló que en el viaje de vuelta de Valencia a Tenerife, los billetes los compró Mariano por Internet ignorando como se adquieron los Tenerife- Península.

El Guardia Civil NUM012 que participó en el registro del domicilio de Mariano explicó que encontraron droga, dinero y báscula de precisión.

En el juicio oral se procedió también a la audición de las intervenciones telefónicas, oyéndose las de 21 de septiembre de 2009, hora 15,20, transcrita al folio 50, y la de 28 de septiembre de 2009, a las 23,08, transcrita al folio 100.

Manifestando la defensa de Mariano , que se reconocen como auténticas las llamadas y no interesando la audición de nunguna más.

En la audición referida, pudo comprobar la Sala, sin lugar a dudas, de que las voces eran efectivamente de Mariano y el coacusado.

La conversación de 21 de septiembre de 2009, hora 15,20 (folio 95) usuario Mariano , Martin le dice a Mariano que ésta tarde le confirma el viaje, y quedan para ir juntos a sacar el billete.

En la conversación del día 28 de septiembre de 2009, a las 23,08 (folio 100), Martin le dice a Mariano que se tiene que esperar aquí unos días para esperar el vuelo directo del sábado; Mariano le dice que es mejor así. Martin le dice que le consiga el dinero porque son muchos días, no tiene dinero. Mariano le dice que le conseguirá 100 €, Martin le dice que va a coger un "teléfono limpio", preguntando Mariano si está "sucio", Martin le dice que no sabe, pero que lo prefiere.

Tras un exámen de las conversaciones se constata las relaciones de los acusados, que tenían como finalidad el que Martin transportara cocaína para Mariano , poniendo éste en contacto a Martin con individuos colombianos que le suminsitrarían la cocaína. Asimismo la esposa de Martin , Yurena, llama a Mariano diciéndole que a Martin (" Farsante ") lo han detenido en el Aeropuerto, al haberle encontrado la droga mostrando preocupación Mariano por el teléfono móvil de Martin .

Ya hemos senalado que Martin inculpa al coacusado Mariano , por lo que con carácter previo debemos analizar la Doctrina Constitucional y del Tribunal Supremo respecto a la valoración de las manifestaciones acusatorias de un coimputado contra otro.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2005 , senala que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/98 de uno de Junio aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que: resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97 , recientemente reiterada por la STC 49/98 que recoge y complementa la doctrina de éste Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de éste Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( SSTC 129/96 , 197/95 ) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC 29/95 , 197/95 , S.TEDH de 25-2-93, asunto Punke. Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se senala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligado a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune.

Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La Doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por el imputado, se resume en la sentencia 118/04, de 12 de Julio , en los siguientes términos: Cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas, ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad, por el contrario, tiene derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso a mentir.

Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, que ha concretado en la exigencia de resultar " mínimamente corroboradas " por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta éste momento en qué ha de consistir esa " corroboración mínima por ser ésta una noción " que no es posible definir con carácter general ", por lo que ha de dejarse en manos de " la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso " ( STS 65/03 de 7.4 , FJ.5 ).

De la Jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el imputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el pleno objetivo existen datos externos que la corroboren ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia íntima carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTS 233/02 de 9-12 FJ 4 , 190/03 de 27 de-10 FJ 6 ) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados ( SSTC 57/02 de 11-3 FJ 4 , 1/02 de 14.10, 207/02 de 11.11 ).

Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar el contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Continúa senalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2005 , que con el calificativo de " externos " entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato, circunstancia se halla localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

Respecto al otro calificativo de " mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el Tribunal Constitucional que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto.

Teniendo, además, en cuenta que " corroborar " es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma " ( SSTS 14-7-2005 y 944/2003 de 23.6 ).

En el presente caso la Sala da credibilidad a la declaración inculpatoria que efectuó en el Plenario Martin hacia Mariano , a través de la inmediación, evidenciándose la inexistencia de animadversión y la propia coherencia de su relato.

Junto a ello hemos contado con factores externos de corroboración, en primer lugar la propia declaración de Mariano en sede del Juzgado Instructor, en el que reconoce que puso en contacto a Martin con Flequi , un amigo colombiano, pues fue a pedirle ayuda al declarante pues tiene mujer y tres hijos ; que Martin le dijo que le buscara un viaje y le dio unos 200 € para el viaje, que eran prestados, y lo acompano a la Agencia de viajes, que Martin le dijo que buscara trabajjo y el declarante lo mandó a Valencia.

En segundo lugar contamos con las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos acusados, las que evidencian el concierto entre ambos para que Martin transportara la cocaína desde Valencia por encargo de Mariano ; manteniendo tales conversaciones los días 18 (20,40 h); 21 (15,20 y 19,56 horas); 22(16,30 horas); 25 (1,22 horas ) 26 (25,55 horass ); 28 (23,08 horas); 29 (16,12 horas) todos ellos del mes de septiembre, teléfono NUM013

Y desde el teléfono NUM014 , ( acusado Martin , los días 27 (15,15 horas); 28 (22,25 horas) todos ellos del mes de septiembre. Yen octubre días 1 (00,31 horas); 2 (00,10 horas); 2(00,10 horas); 2 (18,51 horas); 3 (13,15 horas). Y por último las conversaciones entre la esposa de Martin , Yurena y Mariano .

Estas últimas de Yurena con Mariano , ésta le comunica que han detenido a su marido cuando regresaba de Valencia con su hija menor de edad, preguntándole Mariano por el teléfono, confirmándole que ella lo tiene, metiéndoselo en el bolso en el momento en que la fuerza actuante le revisaba la maleta, y diciéndole a Mariano que no se preocupe que "ellos no saben nada"

TERCERO.- Sentado lo anterior, la Sala valorando el acervo probatorio, tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la convicción de la autoría y culpabilidad de los acusados, contando con una importante prueba de cargo.

Así, Martin reconoce los hecho, encontrándosele la droga en su poder, y corroboran los Agentes de la Guardia Civil actuantes.

Mariano , reconoce que la droga que tenía en su domicilio era suya, y que es consumidor y que se dedica a vender cocaína y hachís. Precisamente la conducta del que compra para revender, se encuentra abordada en la STS 1315/2004, de 16 de noviembre , la que concluye que integra un acto de tráfico ilícito de drogas, al que resulta plenamente aplicable el artículo 368 del C.P .

Junto a ello se ha acreditado que Mariano contacta con Martin , proponiéndole hacer de correo, al que pone en contacto con colombianos, que le entregan la droga a Martin , para su posterior entrega a Mariano , para su distribución a compradores en la Isla, financiando el viaje y estancia de Martin y su hija en la Península.

A tal certeza se llega por la declaración inculpatoria del coacusado, al que se da total credibilidad, corroborada por las propias declaraciones de Mariano , reconociendo algunos extremos, como la entrega de dinero a Martin , el ir juntos a la Agencia de viajes para comprar el billete.

Reconociendo asimismo que puso a Martin en contacto con unos colombianos, y que le dijo que fuera a Valencia.

Asimismo las múltiples conversaciones teléfonicas mantenidas por ambos acusados (las voces fueron reconocidas por la Sala), manifestando la defensa de Mariano que reconocen como auténticas las grabaciones, renunciando a seguir escuchando las conversaciones, por lo que en ningún momento se hizo alegación alguna por las partes sobre su validez, concediéndole la Sala total eficacia.

Por lo que la declaración inculpatoria de Martin ha contado con corroboraciones en relación con la participación de Mariano en los hechos punibles.

Conviene traer a colación también las manifestaciones que hace Mariano , cuando hace uso de su derecho a la última palabra.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ( STS 29/1995, de 6 de febrero ) ha destacado su importancia, configurnándolo como una manifestación legal más del derecho a la autodefensa, senalando que "el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de los coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o complementarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por si misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio (STC 181/1994, fundamento jurídico tercero)

En el presente caso Mariano dijo " que de lo suyo es culpable, pero de lo de Martin que se lo coma él, que a él no lo pillaron que cogieron a Martin ."

CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Mariano .

Respecto a Martin ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, del artículo 22.8a del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condsenado a las penas de ocho anos y un día de prisión y multa como autor de un delito de tráfico de drogas, en sentencia firme el 4 de abril de 19997, dictada por la Audiencia de Cuenca.

Asimismo concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6, en relación con el 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal . Se ha aportado escrito de Antad en el que se pone de relieve que D. Martin es usuario de éste recurso desde abril de 2008. Demanda tratamiento por un trastorno de dependencia a opiáceos; y ante las dificultades de mantener la abstinencia, en marzo de 2009, es incluido en el programa de mantenimiento con metadona. El propio coacusado Mariano reconoció en el Juicio Oral que Martin es consumidor de drogas. Por lo que la Sala estima, valorando las pruebas, que debe aplicársele tal atenuación.

Pues era consumidor de tales sustancias desde hacía un tiempo, solicitando ayuda en ANTAD, a principios del ano 2008.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, respecto a Martin , teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, así como la cantidad de droga que transportaba, de conformidad con los artículos 368 y 66.7a, se estima que deberá imponérsele la de tres anos y seis meses de prisión, teniendo en consideración que se trataba de un correo, si bien teniendo en cuenta que no se trata de un hecho aislado en la vida del procesado, aconseja sobrepasar, aun mínimamente, el límite inferior de la pena.

En cuanto a Mariano , teniendo en consideración la droga que le fue incautada, así como su papel relevante como organizador y persona que financia el viaje del coacusado para trasladar la cocaína a Tenerife desde Valencia, la que iba en gran parte a él destinada, se impondrá la pena de cuatro anos de prisión.

Respecto al valor de las sustancia intervenida viene determinado por el valor medio nacional que periodicamente comunica de forma pública la Dirección General de la Policía, habida cuenta de la imposibilidad de establecer el precio oficial de una sustancia prohibida y fuera del comercio, la que no ha sido, por otra, impugnada. Por lo que respecto a Martin se le impondrá una multa de 30.000 euros con un día por cada mil euros impagados. Y a Mariano , se impondrá la multa de 40.000 euros con un día por cada mil euros impagados.

SEXTO.- Las costas procesales se impondrán a los acusados, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Martin , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a las penas de tres anos y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada mil euros impagados, y asimismo debemos condenar y condenamos a Mariano como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro anos de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada mil euros impagados. Asimismo se condena a los acusados al pago de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el comiso de los siguientes efectos que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo: tres teléfonos móviles marca Nokia, una báscula de precisión, 2.300 euros, un ordenador marca Medion, un ordenador marca Hacer, tres lápices de memoria USB y un televisor marca LG, intervenidos a Mariano .

Le abonamos a los acusados, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en ésta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.