Sentencia Penal Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 72/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00146/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0500110

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000072 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000261 /2011

RECURRENTE: ARVI

Procurador/a: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Primitivo

Procurador/a: , ESTHER FERNANDEZ BOADA

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº 146/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veinte de Abril de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, en representación de (ARVI) COOPERATIVA DE ARMADORES DE PESCA DEL PUERTO DE VIGO, S COOP LTDA, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000261 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelados: el MINISTERIO FISCAL y Primitivo , representado, éste último, por la Procuradora ESTHER FERNANDEZ BOADA y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 28-11-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Primitivo de los delitos de los que viene siendo acusado declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 19-4- 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar por el apelante el error en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada al recoger la calificación dada a los hechos por esa parte. Error que existe y que carece de trascendencia desde el momento en que también se consigna que se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Se alega además el error en la Juzgadora a quo al consignar en el relato fáctico la fecha de los hechos y al no incluir el valor de las cajas interceptadas. En relación al primer extremo se trata de un mero error material al consignar el año de acaecimiento de los hechos, que es el año 2009 y no el 2008 como por error se indica. Respecto de la segunda cuestión, la consignación del valor de las cajas carece de toda relevancia al ser el pronunciamiento de la sentencia absolutorio.

Se alega también la infracción del art. 234 CP y alternativamente del art. 252 del CP pues: "la sentencia de instancia absuelve al acusado al estimar que la acusación no ha probado la existencia de ánimo de lucro en la conducta del Sr. Primitivo al no haber probado que éste tuviera el ánimo de ingresar las cajas en su propio patrimonio, invocando también el principio de intervención mínima del derecho penal.-Pues bien a este respecto, señalar que entendemos que la Juzgadora se equivoca ya que es amplia la Jurisprudencia que entiende que en toda apropiación de cosa mueble ajena hay implícito un ánimo de lucro, entendido éste como cualquier ventaja o utilidad, presumiéndose su existencia, salvo prueba en contrario, y que por ello debe ser el que alega esa falta de ánimo de lucro el que lo pruebe, existiendo en este caso una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a quien alega la existencia de otro ánimo distinto del de lucro su acreditación". Coincidiendo con el recurrente en que el ánimo de lucro se presume siempre en el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia, salvo prueba en contrario ( STS 12-2 y 14-3- 87 ; 25-1 y 23-9-88 , 14-1 y 89 y 29-1 , 16-2 y 30-3-90 ), no puede olvidarse que en la sentencia de instancia la juzgadora a quo no se limita a decir que no se ha acreditado por la acusación que Primitivo tuviera el ánimo de ingresar las cajas en su propio patrimonio, sino que a continuación llega a la conclusión de que la intención del acusado era la de usar las cajas para el transporte de pescado y devolver o reintegrar las piezas utilizadas para así seguir utilizándolas sucesivamente para seguir transportando pescado, es decir que no se limita a indicar que no se ha probado el ánimo de lucro, sino que, al contrario, afirma que su intención era usar para el transporte del pescado y devolver las cajas Y no incorporar a su patrimonio, aún de forma provisional, las mismas , conclusión a la que llega analizando entre otras pruebas de carácter personal, como lo son las declaraciones del acusado y las testificales prestadas, y no puede olvidarse que la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s.T.C. 135/2004 de 4 de febrero y s.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la s.T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores ( entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre , o 200/2004 de 15 de noviembre ) que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida ( y así la s.T.C. 74/1006 de 13 de marzo señala que " no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también considera acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"); 2.-Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la S.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que " Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisa de inmediación"); 3.-Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la s.T.C. 75/2006 señala que " ya decíamos en nuestra reciente s.T.C. 143/2005 de 6 de junio , referente a un delito contra la Hacienda Pública , que " a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, sí podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan "; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta"); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s.T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica " una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes ",que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

La anterior doctrina conlleva la desestimación del recurso pues para llegar a la conclusión probatoria contraria a la mantenida por la Juzgadora a quo habría de realizarse una valoración distinta de las pruebas personales o subjetivas de la llevada a cabo por la Juez a quo ante la que se prestaron las mismas, lo que no resulta posible por carecerse en esta segunda instancia de la inmediación con tales pruebas subjetivas.

TERCERO. - No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Mª. Victoria Barros Estévez, en representación de COOPERATIVA DE ARMADORES DE PESCA DEL PUERTO DE VIGO, S COOP LTDA (ARVI), contra la sentencia de fecha 28-11-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº-2 de Vigo en los autos de P.A. nº-261/11 (Rollo de Apelación nº-72/12) que se confirma sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.