Sentencia Penal Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 11/2009 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Tarragona

Sección Segunda

Rollo 11/2009

Sumario 1/2009

Juzgado de Instrucción núm. Tres, de Valls

Tribunal,

Magistrados:

José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Ángel Martínez Sáez.

Mª Ángeles Barcenilla Visús

SENTENCIA núm.:

En Tarragona, a catorce de febrero de dos mil doce

Se ha sustanciado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. Tres, de Valls, por presunto delito contra la salud pública, contra Nemesio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido en prisión desde el día 26 de junio de 2008 hasta el día 6 de noviembre de 2008, representado por la procuradora Sra. Muñoz Pérez y asistido por el letrado Sr. Rocamora Borrelas.

La acusación pública fue ejercida por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente, la Magistrada Mª Ángeles Barcenilla Visús.

Antecedentes

Primero.- Al inicio de las sesiones del juicio oral, se puso de manifiesto la incomparecencia del testigo Guardia Civil NUM000 , interesando las partes el inicio del juicio.

Por su parte la defensa del acusado planteó dos cuestiones previas que no impedían el inicio del juicio , alegando vulneración del derecho de defensa, al haberse impedido al acusado tanto por parte de los agentes policiales que procedieron a su detención como por el juez instructor, efectuar una llamada al verdadero destinatario del paquete de cuyo número de teléfono disponía en el momento de su detención, denunciando asimismo la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa.

Asimismo por parte de la defensa se propuso como prueba la declaración del testigo Sr. Luis Miguel afirmando que se encontraba a disposición del Tribunal admitiéndose la prueba propuesta y defiriendo la decisión sobre las cuestiones previas planteadas a sentencia.

Segundo.- A continuación se inició la fase probatoria que se extendió durante dos sesiones de mañana, iniciándose con la declaración del acusado y las testificales interesadas por el Mº. Fiscal consistentes en la declaración de los agentes de la Guardia Civil números NUM001 , NUM002 , que también depusieron en calidad de peritos, NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ; de los Agentes de Vigilancia Aduanera números NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 y del testigo propuesto por la defensa al inicio de las sesiones del juicio Sr. Luis Miguel .

En la segunda sesión del juicio se dio cuenta a la Sala de la incomparecencia por enfermedad de las testigos Felisa y Rosalia , renunciándose por el Ministerio Fiscal a dicha testifical sin oposición de la defensa, practicándose seguidamente la declaración de los testigos Carlota , Lucía , Leoncio , María Purificación , Eulalia , Remedios , Brigida , Lorenza y María Antonieta y la declaración de los peritos que valoraron la droga, Mossos D'Esquadra con números de identificación NUM021 y NUM008 ; de los peritos que realizaron el informe toxicológico, Sres. Alberto , Eduardo y Jaime y de la jefa de sección de inspeccion farmaceútica y control de drogas Sra. Melisa .

Tercero.- Concluida la fase probatoria las partes formularon sus conclusiones definitivas. El Ministerio Fiscal interesó la condena de Nemesio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el artículo 369.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 de euros y costas.

Por su parte la defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, añadiendo al final de la conclusión primera la frase "ubicadas entre el 7.5.09 y el 6.4.10", interesando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

CUESTIONES PREVIAS

Al inicio de las sesiones del juicio oral por la defensa del acusado se planteó la vulneración del derecho de defensa del mismo, infracción que basaba en la denegación por parte de la policía y del juez instructor de la solicitud que el mismo hizo en el sentido de que se le permitiera efectuar una llamada a la persona destinataria del paquete que el mismo identificó en el momento de su detención y cuyo número de teléfono proporcionó.

Pues bien y como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2011 , la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 156/2008, de 24 de noviembre , FJ 2 ).

En el supuesto que nos ocupa ni podemos decir que el acusado instara correctamente la práctica de la actividad probatoria rechazada, que ni siquiera propuso como tal prueba en el escrito de defensa, ni mucho menos que su rechazo por parte del juez instructor y posteriormente por el Tribunal de apelación, se realizara incurriendo en las irregularidades procesales a las que anteriormente hemos aludido.

En efecto el análisis de las actuaciones pone de manifiesto que el acusado solicitó ante el juez instructor la práctica de la diligencia en cuestión la que le fue denegada en virtud de resolución dictada el día 26 de junio de 2008, resolución contra la que interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue resuelto por auto dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en fecha 31 de julio de 2008 en el que , como seguidamente razonaremos, se expusieron las razones por las que se consideraba innecesaria la práctica de la diligencia de prueba propuesta sin que en el escrito de defensa ni al inicio de la vista oral el acusado propusiera formalmente prueba alguna al objeto de acreditar lo que en aquel momento afirmó pretendía probar , esto es, que el verdadero destinatario del paquete no lo era el mismo sino un tercero llamado Carlos José .

Por otra parte y aún cuando el anterior razonamiento bastaría para rechazar la cuestión previa alegada no podemos tampoco desconocer que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial se pronunció en la resolución antes citada sobre la falta de relevancia de la diligencia de prueba propuesta, exponiendo las razones por las que la pretensión inculpatoria de un tercero carecía de aptitud suficiente para enervar la base indiciaria tomada en cuenta por el instructor para acordar la prisión, considerando que la misma únicamente hubiera podio provocar la inculpación de un tercero mas no la exculpación del hoy acusado y entonces recurrente, a quien por los motivos expuestos, difícilmente podríamos considerar que la denegación de la diligencia de prueba aludida le hubiera ocasionado indefensión .

Y es que ,en efecto, como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional , el juicio sobre la pertinencia de una prueba es una valoración a priori o ex ante sobre la relación que media entre la prueba propuesta y los hechos que van a ser objeto de enjuiciamiento, para lo que deber ser tomada en cuenta exclusivamente la información que hasta ese momento tengan los Tribunales. Por el contrario, el juicio sobre la vulneración del derecho a la prueba, es una valoración a posteriori o ex post, pronunciada una vez que los hechos ya han sido declarados probados y tomando en cuenta la información obtenida en el juicio oral, para determinar la posible inexistencia de una indefensión constitucionalmente relevante, basado en la comprobación de que, tal como se ha desarrollado el proceso, el resultado de la prueba no habría podido influir en su resultado.

En ese sentido, la argumentación utilizada por la Audiencia Provincial para considerar irrelevante la diligencia de prueba propuesta, fue alcanzada por el órgano judicial con anterioridad a que se desarrollara la práctica de la prueba en el juicio oral, realizando dicho Tribunal un pronunciamiento motivado sobre la inadmisibilidad de la diligencia de prueba en el momento procesal oportuno, al considerar ex ante que en modo alguno su práctica podría influir en el resultado del pleito, lo que así se ha demostrado tras la celebración del juicio oral, por lo que no cabe apreciar la vulneración aducida del derecho a la prueba, máxime cuando ,como hemos dicho , ni siquiera podemos hablar de denegación de verdadera prueba que nunca fue propuesta como tal.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero.- Probado, y así se declara, que Nemesio , convino con terceras personas no identificadas, el envió a nuestro país de diversos paquetes postales conteniendo cocaína proveniente de Argentina, para su final distribución en el tráfico ilícito.

Segundo.- En ejecución de dicho plan, procedió a contactar con los encargados de distintas oficinas de correos a quienes preguntó si podía recibir paquetes procedentes del extranjero enviando seguidamente a sus contactos las direcciones de las estafetas a las que deberían enviar los paquetes, concretamente de las localidades de la provincia de Tarragona: Pira, Vallmoll, Vilarodona, Nulles, La Secuita, La Pobla de Mafumet y Vilabella; de la localidad de Tornabous de la provincia de Lleida y de la localidad de Castejón de Monegros de la provincia de Huesca .

El día 18 de junio de 2008 llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas, procedentes de Buenos Aires (Argentina), los siguientes paquetes; cuyo verdadero destinatario era el acusado:

El paquete con num. NUM022 , en el que figuraba como destinatario a Carlos José , AVENIDA000 , núm. NUM023 , Código Postal 43423 de Pira (Tarragona).

El paquete con num. NUM024 , en el que figuraba como destinatario a Epifanio ,C/ DIRECCION000 núm. NUM025 , Código Postal 43144 de Vallmoll (Tarragona).

El paquete con num. NUM026 , en el que figuraba como destinatario a Rogelio , C/ DIRECCION001 , núm. NUM025 , Código Postal 43814 de Vilarodona (Tarragona).

Como quiera que los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar los paquetes por rayos X, sospecharon que dichos paquetes pudieran contener sustancias estupefacientes se solicitó del Juzgado de Guardia que autorizara la entrega vigilada de los mismos, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción num.44 de Madrid, en resolución dictada en aquella fecha.

Sobre las 9.30 horas del día 25 de junio de 2008, el acusado se presentó en la oficina de correos de Vilarodona , conduciendo el vehículo marca Opel , modelo Antara 2.0 CDTI, matrícula 9497-GBZ, propiedad de la empresa " Cóndor Express Paquetería S.L.U." de la que el acusado era administrador, solicitando la entrega del paquee número NUM026 que le fue entregado por la encargada de la oficina tras firmar el documento de recepción del mismo, siendo detenido por los agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera, cuando se disponía a salir de la oficina de correos con el paquete.

Los paquetes entregados en las oficinas de correos de Pira y de Vallmoll no fueron recogidos por nadie, dictándose auto por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valls, en el que se acordaba la apertura de los citados paquetes postales, la que tuvo lugar el día 26 de junio de 2008 encontrándose en cada uno de ellos una botella con un peso neto de líquido de 859, 806 y 856 gramos, que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base respectivamente del 44,29, 50,87 y 26,58%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 122.441,51 euros.

Tercero.- Tras haberse procedido a la detención del acusado y encontrándose el mismo ingresado en prisión, el día 26 de junio de 2008, llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas otros paquetes procedentes de Argentina; cuyo verdadero destinatario era el acusado:

El paquete con num. NUM027 , en el que figuraba como destinatario a Heraclio , C/ DIRECCION002 núm. NUM028 , Código Postal 43887 de Nulles (Tarragona).

El paquete con num. NUM029 , en el que figuraba como destinataria Inmaculada ,C/ DIRECCION003 núm. NUM025 , Código Postal 43753 de La Secuita (Tarragona).

El paquete con num. NUM030 , en el que figuraba como destinatario a Adolfina ,C / DIRECCION004 núm. NUM031 , Código Postal 43140 de la Pobla de Mafumet (Tarragona).

El paquete con num. NUM032 , en el que figuraba como destinataria a Lidia ,C/ DIRECCION005 núm. NUM033 , Código Postal 43886 de Vilabella (Tarragona).

Como quiera que, nuevamente, los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar los paquetes por rayos X, sospecharon que dichos paquetes pudieran contener sustancias estupefacientes se solicitó del Juzgado de guardia que autorizara la entrega vigilada de los mismos, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción num.37 de Madrid, en resolución dictada el mismo día 26 de junio de 2008 , montándose un dispositivo para la detención de la persona receptora de los paquetes, al apreciar los agentes policiales que intervenían en la investigación, que los mismos tenían las mismas características que los anteriormente reseñados, sin que persona alguna acudiera a recoger los paquetes cuyo destinatario era el acusado.

Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Valls, se dictó auto en fecha 14 de julio de 2008 en el que se acordaba la apertura de los citados paquetes postales la que tuvo lugar al día siguiente, encontrándose en cada uno de ellos una botella con un peso neto de líquido de 851, 852 ,844y 857 gramos, que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base respectivamente del 24,66%, 45,60%, 46,33% y 38,07%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 159.013,58 euros.

El mismo día 26 de junio de 2008 llegó al aeropuerto procedente de Argentina un paquete postal con idéntico contenido para ser recogido por el acusado que era su verdadero destinatario en la oficina de correos de la localidad de Tornabous, paquete cuya entrega controlada se autorizó por el mismo Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid al detectarse por los agentes de vigilancia aduanera que el mismo podía contener sustancias estupefacientes y que tenía las mismas características que los anteriores enviados al acusado, a cuya detención se había procedido el día anterior.

En fecha 1 de julio de 2008 se procedió a la apertura del paquete autorizada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Balaguer en resolución dictada en la misma fecha, hallándose en su interior una botella que al igual que las anteriores contenía un liquido de 858 gramos de peso en el que se había disuelto una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 43,22%.

Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 17.282,10 euros.

El mismo día en el que se había procedido a la detención del acusado el 25 de junio de 2008, el agente de la policía judicial del aeropuerto de barajas con el número de TIP NUM006 , se desplazó a la localidad de Zaragoza al objeto de hacer entregar al agente identificado con el TIP NUM007 , de un paquete cuya entrega controlada había sido autorizada por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, y que había sido interceptado el día 16 de junio de 2008 , al detectarse por los agentes de vigilancia aduanera que el mismo podía contener sustancias estupefacientes.

En el referido paquete figuraba como destinatario Jacinto e iba dirigido a la oficina de correos de la localidad de Castejón de Monegros en la que los agentes policiales montaron un dispositivo de vigilancia sin que llegara a detectarse movimiento alguno, dado que el verdadero destinatario del paquete lo era el acusado.

En fecha 8 de agosto de 2008 se procedió a la apertura del paquete autorizada en resolución dictada el 16 de junio anterior por el Juzgado de Instrucción número Dos de Huesca, hallándose en su interior una botella con un peso neto de líquido contenido de 859,25 gramos y que contenía una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de riqueza en cocaína base del 37,3%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por el acusado a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado de 38.729,22 euros.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

La prueba que ha permitido a la Sala construir el anterior relato fáctico viene constituida ,fundamentalmente, por la declaración de los agentes policiales que intervinieron en los hechos así como por el testimonio de los encargados de las oficinas de correos en las que se recibieron los paquetes que contenían la droga.

En efecto, el testimonio de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil que en la fecha de los hechos prestaban sus servicios en el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga , resultó decisiva para acreditar tres hechos objetivos de fundamental transcendencia ,a saber, la recepción en España de diversos paquetes procedentes de Argentina conteniendo droga; que uno de ellos , concretamente, el recepcionado en la oficina de correos de Vilarodona , fue materialmente recogido por el acusado el día en el que se procedió a su detención y ,finalmente, que en todos los paquetes la droga iba disuelta en un liquido envasado en botellas de vino.

Así el agente de Vigilancia aduanera identificado con el número NUM010 , manifestó en el acto del juicio que llegó de Madrid para hacer una entrega controlada de tres paquetes en Tarragona, afirmando el agente de la Guardia Civil número NUM001 , que recibió comunicación de la entrega vigilada de los tres paquetes en las localidades de Pira , Valmoll y Vilarodona , relatando el agente de dicho cuerpo NUM002 , que hicieron una espera en la estafeta de correos de Vilarodona a la que el acusado acudió solo , pudiendo apreciar que recogía el paquete aun cuando no le viera firmar el recibo, manifestando que le detuvieron cuando salió de la estafeta con el paquete, lo que asimismo manifestó la agente de Vigilancia Aduanera identificada con el número NUM015 , quien si bien no pudo observar al acusado en el momento en el que recogió el paquete , si realizó labores de vigilancia y de traslado del detenido a las dependencias policiales.

Por su parte el agente de Vigilancia Aduanera nº NUM019 declaró que estuvo presente en la estafeta de correos de la localidad de Pira en espera de que alguien viniera a recoger el paquete, afirmando que no acudió nadie por lo que se procedió a su apertura judicial, manifestando el agente de la Guardia Civil número NUM001 , que estuvo presente en la apertura de las tres botellas que dieron positivo a cocaína.

En cuanto a la entrega controlada de los paquetes enviados a las localidades de Nulles, La Pobla de Mafumet , La Secuita y Vilabella, este último agente continuó relatando que posteriormente se recepcionaron otras tres botellas , siendo el quien dirigió el operativo y que como nadie las recogía se procedió a su apertura a presencia judicial , manifestando que dichas botellas tenían el mismo contenido y la misma apariencia que las primeras.

Por su parte los agentes de Vigilancia Aduanera con números de identificación NUM014 y NUM015 , afirmaron que el día 2 de julio fueron a recoger cuatro paquetes mas a Barcelona que entregaron en diversos pueblos , recordando la última de dichos agentes que uno de ellos se entregó en la localidad de Nulles.

Asimismo y por lo que respecta al paquete enviado a la localidad de Tornabous, el agente de Vigilancia Aduanera número NUM017 declaró haber estado presente en la estafeta de correos de dicha localidad y en la apertura del paquete , la que también afirmó haber presenciado el agente de la Guardia Civil identificado con el número NUM004 , quien relató que el paquete contenía una botella de vino y que el corcho tenía una sustancia amarillenta que dio positivo a cocaína, realizando el agente número NUM005 , el reportaje fotográfico.

Finalmente , y por lo que respecta al paquete enviado a la provincia de Huesca, el agente de la Guardia Civil número NUM007 , declaró que trasladaron un paquete a la oficina de Castejón de Monegros y que nadie vino a recogerlo , concretando su compañero , agente número NUM008 , que dirigió el operativo y que levantaron los dispositivos porque nadie acudió a recoger el paquete y el agente identificado con el número NUM009 , que realizó el reportaje fotográfico del paquete entregado en dicha localidad y de su contenido, ,que al igual que en los casos anteriores era aparentemente una botella de vino.

Acreditados por las anteriores pruebas testificales y por las periciales a las que posteriormente nos referiremos los hechos objetivos antes aludidos , la declaración de los testigos que en su condición de encargados de correos de las oficinas en las que se recibieron los paquetes depusieron en el acto del juicio , nos ha permitido declarar probado que el acusado no solamente era el destinatario del paquete que recogió en la oficina de Vilarodona y del resto de los paquetes descritos en el relato fáctico, sino también que el Sr. Nemesio había concertado su envío con otra u otras personas, teniendo en consecuencia el dominio del hecho, al menos , en cuanto se refiere a su importación.

Efectivamente, en el acto del juicio oral depuso como testigo de cargo la encargada de la oficina de correos de la localidad de Valmoll, quien afirmó recordar perfectamente a un señor argentino que venía a recoger paquetes y como el acusado le dijo el primer día que se presentó en la oficina que a aquel chico argentino lo tenía en la masía y que a partir de entonces sería el quien recogería los paquetes, afirmando que serían entre 10 o 15 veces las que el acusado vino a recoger paquetes y que estos eran idénticos a los que recogía el señor argentino describiéndolos diciendo que tenían forma de botella.

En circunstancias prácticamente idénticas nos relata la testigo Sra. María Purificación (encargada de la oficina de Nulles) como conoció al acusado, quien afirma se presentó en su casa diciéndole que no tenía razón social, preguntándole si podía dar la razón social de la oficina, afirmando la testigo que primero vino un compañero y que después vino el, y que el compañero dijo que se llamaba Carlos José y que esa persona solo vino una vez.

Por su parte la testigo Sra. Remedios , encargada de la oficina de La Pobla de Mafumet, manifestó que el acusado se presentó en su oficina y le preguntó si podía recibir paquetes, recibiendo solo uno procedente de Argentina, que el mismo recogió días después de ser avisado por la encargada sin contestar al teléfono, identificándose en el momento de recogerlo con el nombre de Carlos José y mostrándole un documento acreditativo de dicha identidad.

Ante tales testimonios , prestados por testigos que ningún conocimiento anterior a los hechos tenían del acusado, la versión exculpatoria expuesta por el mismo se revela inverosímil teniendo en cuenta que de ser cierto que el mismo tenía una empresa de paquetería y que el destinatario de los paquetes era otra persona que le había encargado recogerlos, carecería de todo sentido que el Sr. Nemesio no diera la dirección de su empresa para recibir en su sede los paquetes siendo así que el mismo declaró que los supuestos destinatarios de los paquetes le pagaban cuando los recogían , afirmando que el Sr. Carlos José para quien, dice, varias veces recogió paquetes , siempre se presentaba en la sede de su empresa y que no sabía donde vivía.

Por otra parte, ninguno de los testigos que ,en tal condición de encargados de correos, declararon en el juicio , manifestaron que el acusado se presentara como encargado de una empresa de paquetería. Antes al contrario, todos ellos coincidieron al afirmar que la primera vez que el acusado se persona en sus oficinas les interroga sobre la posibilidad de mandar o recibir paquetes, manifestando la Sra. Lucía que le dijo que tenía una masía ,afirmado el Sr. Leoncio ( encargado de la oficina de Pira) que le dijo que estaba por los alrededores, la Sra. María Purificación que trabajaban en Valls y que no tenían lugar de residencia , la Sra. Eulalia ( encargada de la oficina de Vilabella) que estaba de paso en el lugar y la Sra. Lorenza ( encargada de la oficina de Castejón de Monegros) que la razón por la que iba a recibir unos envíos era porque iba a hacer una promoción de vino argentino.

Por su parte los testigos propuestos por la defensa, Sr. Luis Miguel ( empleado de la empresa Cóndor Express) y Sra. Carlota ( esposa del Sr. Nemesio y titular de la empresa) , se limitaron a manifestar que era el acusado quien se encargaba de recoger los paquetes que se enviaban desde el extranjero, manifestando la segunda que su marido se desplazaba a recoger los paquetes a las estafetas de correos, y el Sr. Luis Miguel que el Sr. Nemesio recogía los paquetes fuera de la empresa y se desplazaba en su vehículo.

Por otra parte ,y volviendo nuevamente a la declaración del acusado el mismo manifiesta, a preguntas de la defensa, que en las oficinas de correos le decían que si iba a recoger paquetes a nombre de otra persona se los darían y que no imitaba la firma de Carlos José , resultando contradicha su declaración no solamente por la de las encargadas de las oficinas de correos a las que antes hemos aludido sino también y ,fundamentalmente, por el propio resguardo de recepción del paquete enviado a la oficina de Vilarodona suscrito por el mismo en el que claramente se lee en la firma el nombre de " Carlos José ".

Y así en este punto es preciso poner de manifiesto que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba indiciaria puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en liza en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 , 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 , 340/2006 , 109/2009 ).

El juicio de inferencia que sustenta la declaración fáctica de participación, atendida la debilidad posibilística de las hipótesis alternativas, satisface, racional y suficientemente, las exigencias de univocidad y conclusividad que reclama la doctrina del Tribunal Constitucional para que la prueba de indicios pueda destruir la presunción de inocencia.

En este sentido el resultado de la prueba personal hasta este momento analizado ha acreditado la participación del Sr. Nemesio en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que se le imputa, pues si el mismo reconoció en el acto del juicio que se había dirigido a las oficinas de correos que se reseñan en los hechos probados de esta resolución y en las que se realizaron las entregas vigiladas de los paquetes, si todos los encargados de las meritadas oficinas reconocieron al acusado como la persona que se presentó en las mismas preguntando si podía enviar y recibir paquetes identificándose en algunas de ellas con un nombre falso, si fue el acusado y no otra persona quien el día 25 de junio de 2008, se presentó en la oficina de Vilarodona a recoger uno de los paquetes que contenía una botella que contenía cocaína, y si a partir de la detención del acusado ninguna otra persona se personó en las oficinas a recoger los paquetes cuya entrega con el mismo contenido estaba siendo asimismo vigilada , la conclusión no puede ser otra que la expuesta , esto es , que el verdadero destinatario de los paquetes no eran las personas que como tales figuraban en los mismos , sino el acusado, conclusión, que ,como hemos dicho, a juicio del Tribunal, se revela como la única posible según las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia humana común, y a la que en modo alguno obstan las alegaciones puramente defensivas del acusado, contradichas por pruebas directas y carentes de soporte probatorio alguno.

Y así en este punto es preciso poner de manifiesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , declara que cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

A este respecto, dicho Tribunal ha precisado determinadas condiciones para que en su caso el silencio o la explicación inverosímil pueda ser tomada en cuenta por el Tribunal a la hora de formar su convicción, sintetizadas en la expresada resolución, y entre las que se menciona la existencia de un serio material fáctico probatorio de las acusaciones que permita apreciar que la convicción de culpabilidad no se asienta de manera principal o destacada en el silencio o en la estrategia elusiva ante preguntas de la acusación.

Esta doctrina ha tenido su reflejo en la jurisprudencia constitucional destacando la STC 300/2005 , en la que se recuerda la reiterada doctrina de dicho Tribunal según la cual "la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad"

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, como hemos dicho, existen indicios mas que suficientes de la participación del acusado en la importación de la sustancia estupefaciente, de forma que la falta de una explicación razonable por su parte respecto a la razón por la que se encargaba de recoger los paquetes que contenían la droga, refuerza la convicción de la Sala de que dicha razón no era otra que la de ser el mismo el destinatario final de los paquetes, ya suficientemente deducida de la prueba practicada.

En cuanto a la naturaleza, peso y calidad de la sustancia intervenida, la Sala ha contado con los informes periciales toxicológicos que obran en la causa y que fueron introducidos en el plenario a través de la declaración de Sres. Alberto , Eduardo y Jaime quienes explicaron el método para calcular el porcentaje de cocaína base que había en cada botella , afirmando que primero se comprobaba la sustancia que contenía y que una vez homogeneizada se realiza el cálculo , haciéndolo de forma individualizada dado que el color de la muestra era diferente , aclarando al responder a las preguntas de la defensa que el objeto de análisis era el líquido de la botella, si bien no investigan el líquido , dado que lo que interesa es la cocaína base que hay en la muestra , puntualizando los peritos que el residuo es un paso intermedio que se evapora en el disolvente y que vuelven a disolver con diazepan disuelto en metanol , siendo similar el protocolo tanto si la muestra es sólida como líquida .

Por su parte la Sra. Melisa , que en la fecha de los hechos desempeñaba el cargo de Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica de Huesca, afirmó haber realizado un análisis cualitativo de la botella recibida en dicha provincia para determinar la sustancia obteniendo una muestra que envió a Madrid desde donde le enviaron el informe.

Por lo que respecta a la valoración de la droga hemos contado con la pericial elaborada en atención a los criterios de cuantificación utilizados a partir de tablas semestrales elaboradas por la Oficina Nacional de Estupefacientes, actualizando el dictamen con las vigentes al momento de la aprehensión, cuya introducción en el plenario se produjo con la declaración de los agentes del cuerpo de la Guardia Civil de Tarragona, números NUM001 y NUM002 , quienes valoraron la sustancia estupefaciente aprehendida en siete botellas de vino , concretamente en las enviadas a las oficinas de correos de las localidades de la provincia de Tarragona .

Por su parte el agente Mosso D Ésquadra con T.I.P. NUM021 , manifestó haber calculado el porcentaje de droga y su valor en cuatro botellas, desconociendo la razón por la que se utilizaron las tablas del segundo semestre, manifestando que ,en todo caso, las diferencias entre un semestre y otro son mínimas y que los precios por dosis serían mas caros.

Finalmente , el agente Mosso D'Esquadra NUM008 , valoró la sustancia contenida en la botella enviada a la localidad de Castejón de Monegros manifestando en el acto del juicio que para ello utilizó las mismas tablas de la oficina central de estupefacientes.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravatoria típica prevista en el número 5 del artículo 369.1 CP , atendida la cantidad de sustancia intervenida.

En efecto, la declaración fáctica suministra todos los elementos de la conducta, tanto los relativos a la ilícita finalidad distributiva como a la propia naturaleza especialmente nociva de la sustancia intervenida.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado resulta evidente, teniendo en cuenta la cantidad intervenida , que supera notablemente la que se considera como tal , en los términos objeto del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que sitúa dicho exceso en supuestos en los que se superan los 750 gramos, sin que ,como hemos expuesto, persista incertidumbre alguna sobre que el acusado era el destinatario final de todas las botellas aprehendidas y ,por tanto, de la elevada cantidad de cocaína intervenida.

Por lo que respecta al grado de ejecución la acción debe de calificarse como consumada ello atendiendo a la doctrina jurisprudencial que entiende consumado el delito relativo al tráfico de sustancias estupefacientes cuando hay un concierto entre quienes envían la droga, ordinariamente desde el extranjero, y quien ha de recibirla, como ocurre en el caso de remisión de paquetes por correo o por una agencia de transportes.

La defensa alega que el acusado no era el destinatario de la mercancía, sino un tercero cuya única función era la de ir a la oficina postal para su recepción, lo que resulta contradicho por el hecho de que fuera el mismo quien se personara en las oficinas de correos presentándose en algunas de ellas con un nombre falso y preguntando si podía recibir en las mismas paquetes procedentes del extranjero, comunicando a las personas que llevaban a cabo las operaciones de envío la dirección de las meritadas oficinas , lo que ,en definitiva, demuestra su conexión delictiva con dichas personas y evidencia que el acusado no era un mero instrumento del que se valen los verdaderos autores del envío, para conseguir la materialidad del mismo, poniéndose a cubierto de la investigación.

Las circunstancias contextuales y personales que suministra la actividad probatoria, nos llevan a concluir que su actuación no era ajena al previo concierto para el transporte de la droga, sino que, como hemos dicho, el mismo intervino directamente en las labores de envío y recepción.

2. Juicio de participación criminal

Del delito descrito en el apartado anterior es responsable en concepto de autor directo conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP , Nemesio por haber ejecutado directa y materialmente los hechos constitutivos de la referida infracción penal.

Efectivamente y como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2009 , dada la forma (consumación anticipada) en que se encuentran definidas las conductas de los arts. 368 y ss. CP , no es fácil que puedan existir formas imperfectas de ejecución.

No obstante, continúa relatando la indicada resolución, cuando se trata de una comisión delictiva que se realiza en el tiempo a través de etapas sucesivas, con relación a las diferentes personas que van interviniendo en cada una de tales etapas cabe estimar diferentes responsabilidades penales según el grado alcanzado en la realización de los hechos punibles.

En el supuesto que nos ocupa , como hemos dicho, el previo acuerdo entre el Sr. Nemesio con personas residentes en el extranjero para la adquisición de la mercancía ilícita y su envío hasta territorio español, así como las instrucciones expresas dadas por el mismo a las personas que debían de encargarse de enviar las botellas a las direcciones de las oficinas de correos que el mismo les facilitó, evidencia que la actuación del acusado fue imprescindible para la finalidad criminal perseguida teniendo en todo momento el dominio del hecho, tanto en lo que se refiere a la adquisición de la droga como a su introducción en nuestro país con la finalidad de distribuirla con posterioridad, y ello desde un punto de vista tanto decisional como ejecutivo, lo que justifica que su acción deba entenderse consumada.

3. Juicio de culpabilidad

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad de penal en el acusado.

Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas que se invoca por la defensa , es evidente que no se ha producido la paralización del procedimiento que se denuncia en el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de mayo de 2009 y el 6 de abril de 2010, dado que en fecha 7 de mayo de 2009 se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra el auto de procesamiento, dictándose resolución el 6 de julio siguiente en la que se disponía no aceptar la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Huesca, declarándose concluso el sumario , resolución que fue revocada por esta Audiencia Provincial a los efectos de ordenar que se requiriera de inhibición a aquel juzgado , lo que así se hizo por el juez instructor en resolución de fecha 30 de octubre de 2009 , dictándose providencia el 29 de noviembre siguiente acordando la práctica de diligencias de investigación que se tuvieron por practicadas el día 22 de enero de 2010 , fecha en la que se dicta auto de ampliación del procesamiento , declarándose la competencia objetiva y territorial del juzgado para la instrucción de la causa en resolución de 31 de marzo y la conclusión del sumario en virtud de auto de fecha 6 de abril , de forma que no se aprecian paralizaciones lo suficientemente significativas como para merecer la calificación y tratamiento propio de las dilaciones indebidas, ni dar lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante del art.21.6 del CP .

Antes al contrario, y atendiendo a la duración media de los procedimientos que se tramitan en los juzgados, el plazo transcurrido desde la fecha en la que se incoa el procedimiento hasta que se dicta sentencia es razonable, y ,en todo caso, compatible con las exigencias de celeridad reclamadas tanto por la Constitución ( art.24.2),como por el Convenio de Roma (art.6.1), considerando además que nos encontramos ante varias diligencias acumuladas tramitadas por diferentes juzgados.

4. Juicio de Punibilidad.

En cuanto a la individualización de la pena debemos partir de la pena agravada en un grado respecto a la del tipo básico atendiendo, como hemos dicho, a la concurrencia de la circunstancia agravante específica de notoria importancia.

En lo que se refiere a la pena puntual, la sala estima que la participación del acusado en los hechos fue relevante en cuanto no se limitó a contactar con la persona o personas que se encargaban de la adquisición de la droga sino que dirigió su envío hasta el territorio nacional, si bien desconocemos la intervención que el mismo iba a tener en el proceso de distribución.

En este sentido, consideramos ajustado al grado de culpabilidad exteriorizado y a los marcadores de gravedad de la conducta, la imposición de la pena de seis años de prisión y multa de 337.466,41 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.

5. Costas

Las costas de esta causa se imponen al Sr . Nemesio , por así disponerlo el artículo 240 de la LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto,

1º. Condenamos a Nemesio , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP en relación con el artículo 369.5º de dicho texto legal a la pena de SEIS años y 1 día de prisión y multa de 337.466,41 EUROS, con 30 días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure la condena privativa.

Condenamos, igualmente, al acusado al pago de las costas del juicio.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.