Sentencia Penal Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 19/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación el Rollo no 019/12, procedente del Juicio Rápido por Delito no 029/07 seguido en el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes apelantes don Justo y don Pablo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito no 029/07, con fecha 26 de mayo de 2.010 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pablo como autor criminal y civilmente responsable de DOS DELITOS DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal y una FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del mismo texto legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN ANO Y SEIS MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE LESIONES COMETIDOS y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como un pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE por la falta y costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Justo como autor criminal y civilmente responsable de UN DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales.

Igualmente Pablo y Justo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Alejandro y a Bernardino en la cantidad de 46 días por los días no impeditivos que tardaron en curar de sus lesiones y 86 euros por los días que fueron impeditivos que se determinen en ejecución de sentencia, cantidad a la que habrá de unir la correspondiente a las secuelas, cuya puntuación deberá determinarse en ejecución de sentencia tras valoración del Sr. Médico Forense, cantidad a la que habrá que anadir los gastos médicos, farmacéuticos y de rehabilitación que hayan tenido que sufragar los lesionados, previas acreditación de los mismos en ejecución de sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Pablo y Justo de la falta de danos." (sic).

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 30 de julio de 2.010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Procede subsanar la Sentencia dictada el día 26 de mayo de 2010 en el sentido siguiente:

En el fundamento jurídico octavo de la resolución, debe decir: "..los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Alejandro ....". "Igualmente, Pablo deberá indemnizar a Jorge en la cantidad de 46 euros por cada uno de los 3 días que tardó en curar y a Rosendo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a razón de 46 euros por día de curación y 86 euros por día de incapacidad, cantidad a la que se debe anadir la correspondiente a las secuelas padecidas así como los gastos médicos, de rehabilitación y farmaceúticos que se determine en ejecución de sentencia.

En el mismo sentido procede rectificar el fallo de la sentencia haciendo constar lo siguiente "Igualmente Pablo y Justo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Alejandro en la cantidad en la cantidad de 46 euros por los días no impeditivos que tardó en cuarar de sus lesiones y 86 euros por día impeditivo que se determine en ejecución de sentencia, cantidad a la que habrá que unir la correspondiente a las secuelas, cuya puntuación deberá determianrse en ejecución de sentencia tras valoración del Sr. Médico Forense, incrementada en gastos médicos, farmaceúticos y de rehabilitación que hayan tenido que sufragar los lesiones, previa acreditación de los mismos en ejecución de sentencia.

Pablo deberá indemnizar a Jorge en la cantidad de 46 euros por cada uno de los 3 días que tardó en curar y a Rosendo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a razón de 46 euros por día de curación y 86 euros por día de incapacidad, cantidad a la que se debe anadir la correspondiente a las secuelas padecidas así como los gastos médicos, de rehabilitación y farmaceúticos que se determine en ejecución de sentencia.".".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: sobre las 2:30 horas del día 17 de febrero de 2007, Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Justo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por cuanto fue condenado ejecutoriamente el 30 de junio de 2006 por un delito de lesiones a la pena de 1 ano de prisión, se encontraba en el interior de la Discoteca "Disco Gomera" sita en San Sebastian de la Gomera cuando, sin mediar provocación previa, Pablo se dirigió a Alejandro Alejandro dándole un fuerte punetazo en la cara, cayendo al suelo y quedando semiinsconsciente, momento que aprovecharon tanto Pablo como Justo para comenzar a propinarle patadas, causándole policontusiones en hemirrostro, parrilla costal y abdomen, herida inciso contusa en región ciliar izquierda y en mucosa labial inferior interna y subluxación de la articulación interfalángica distal del tercer dedo mano derecha, heridas que precisaron tratamiento médico consistente en colocación de cinco puntos de sutura y su posterior extracción, analgésicos y antiinflamatorios.

Instantes después apareció en el local el propietario del mismo Bernardino quien había sido altertado de que se estaba produciendo una pelea. Al ir a auxiliar a Alejandro , Pablo le golpeó en la cara causándole contusión nasal y orbitaria derecha con hematoma periorbitario y nasal ortibataria derecha, con fractura de huesos propios, precisando sutura de 5 puntos y medicación antiinflamatoria, analgésica y antitetánica.

En ayuda de ambos acudió Jorge , vigilante de seguridad de la discoteca, a quien Pablo propinó un punetazo en la cara, causándole contusión periorbitaria izquierda precisando asistencia facultativa.

Bernardino también presentó denuncia contra Pablo y Justo porque, al parecer, había causado desperfectos en el local." (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2.012.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Justo recurre la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 029/07, en la que se le condenaba como autor de dos delitos de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.1 del Código Penal , absolviéndole de la falta de danos de la que también era objeto de acusación, por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En primer lugar, se alega error material en cuanto a la indemnización en los términos obrantes en su escrito de fecha 5 de julio de 2.010. En segundo lugar, se alega que no ha quedado acreditada su autoría respecto de las lesiones sufridas por don Alejandro Alejandro , contradiciéndose éste en multitud de ocasiones en el plenario, además de con lo que declaró en sede policial y de instrucción, afirmando que recibió el punetazo del más alto, es decir, de Pablo , cayendo luego al suelo, recibiendo entonces patadas, sin poder decir quién se las propinó, por lo que se entiende que el apelante no fue la persona que le propinó el punetazo, ni resultar acreditado que luego propinara las referidas patadas, todas en el lado izquierdo, quedando el perjudicado semiinconsciente, senalándose en la propia sentencia que su lesión en el dedo de la mano derecha pudo deberse a la propia caída. Se anade que el testigo don Bernardino es gran amigo del Sr. Alejandro , y es también perjudicado, siendo así que los testigos no indicaron con certeza qué hizo cada acusado, no acudiendo al juicio el testigo don Jorge , siendo contradictoria su declaración en fase de instrucción, por lo que se invoca el principio "in dubio pro reo" y de presunción de inocencia. Se alega que los perjudicados se han retractado en el juicio oral, estando guiados por motivos económicos al conocer que Pablo está en prisión y no tiene patrimonio, mientras que piensan que el recurrente y su familia regentan una empresa de aluminios, pero la misma está quebrada y cerrada. Por último se alega infracción del artículo 147.1 del Código Penal pues, para el caso de que se considerarse que hay prueba bastante, los hechos deberían calificarse como falta de lesiones, interesándose también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, habiéndose impuesto al apelante la pena de dos anos de prisión sin razonar esa elevada extensión de la misma.

Igualmente, la representación procesal de don Pablo recurre la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 029/07, en la que se le condenaba como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículos 147.1 del Código Penal , y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , absolviéndole de la falta de danos de la que también era objeto de acusación, por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En primer lugar, se alega vulneración del derecho de defensa pues se interesó la suspensión del juicio oral para que se citase al testigo don Jorge pues el mismo exoneraba al apelante de la agresión al Sr. Bernardino , interesándose su localización a tal fin, siendo rechazada por la juez "a quo", formulándose protesta, siendo esta incomparecencia fundamental para que finalmente se le condenase pese a que el Sr. Bernardino no recordaba nada y el citado testigo había manifestado que había sido el otro acusado, Justo , el que le agredió. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba pues en la sentencia de instancia se contienen manifestaciones inciertas que dan como resultado ese error pues el Sr. Alejandro dijo que las lesiones en su ojo se las había causado el acusado Justo , pero la juez "a quo" entiende que el apelante reconoció que le había golpeado en legítima defensa. Se anade que no existe persistencia en la declaración de dicho testigo pues primero dijo que le golpeó el acusado Pablo y luego que había sido Justo , ocultando que todos se conocían por haber trabajado juntos. En cuanto a la agresión al Sr. Bernardino , el mismo afirmó que no recordaba quién le había agredido y el testigo Jorge manifestó durante la fase de instrucción que el más bajo era Justo . En tercer lugar se alega infracción de precepto legal por inaplicación de las eximentes/atenuantes de legítima defensa en cuanto a la agresión respecto del Sr. Alejandro , conociéndose ambos con anterioridad a los hechos, manifestando el recurrente que aquél le había agredido primero a él en el oído, por lo que siempre indicó que había sentido dolor en ese oído y así lo reflejó el médico forense, y, subsidiariamente, de anomalía o alteración psíquica y alteración de la conciencia conforme al informe forense de fecha 7 de mayo de 2.010. Por todo ello se interesa la absolución del apelante o, subsidiariamente, la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior el juicio oral a fin de ser citado el testigo don Jorge .

SEGUNDO.- El primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por don Justo se refiere a error material en cuanto a la indemnización en los términos obrantes en su escrito de fecha 5 de julio de 2.010.

Tal motivo de apelación deviene sin objeto, y por lo tanto no puede prosperar, desde el mismo momento en el que por auto de fecha 30 de julio de 2.010 dictado por el Juzgado "a quo" se aclaró la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.010 en los términos antes expuestos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, y en consonancia con lo solicitado por el aquí apelante.

TERCERO.- El segundo motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Justo y el primer motivo sobre el que se articula el interpuesto por don Pablo se refieren a error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de los acusados, de los perjudicados y del testigo-perjudicado don Jorge , mediante lectura de la declaración que prestó durante la instrucción, pericial forense y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se anade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los acusados ahora recurrentes, ya condenados, Justo y Pablo , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de la simple lectura del acta del juicio oral y del visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9- 1.998 , 16-6-1.998 , 11-3-1.996 ; Ss.T.S. 8-4-1.999 , 29-3-1.999 , 8-3-1.999 , 10-4-1.997 , 24-9-1.996 , 23-5-1.996 , 23-12-1.995 , 23-4- 1.994 , 1-2-1.994 , 31-1-1.994 ; As.T.S. 28-4-1.999 , 21-4-1.999 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 y 28-2-1.996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2.001 , 12-6-2.000 y 17-3-2.005 y Ss.T.C. 11-3-1.996 y 30-10-2.000 ); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2.003 , 2-12-2.003 , 17-11-2.003 , 29-9-2.003 , 3-4-2.001 , 5-4-2.001 , 28-1- 1.997 , 27-2-1.997 , Ss.T.C. 28-2-1.994 , 3-10-1.994 , 31-1-2.000 ). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2.001 , 25-4-2.001 , 5-2-1.997 , 6-2-1.997 , 3-4-1.996 , 23-5-1.996 , 15-10-1.996 , 26-10-1.996 , 30-10-1.996 , 20-12-1.996 y 27-12-1.996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1.998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1.990 , 169/1.990 , 211/1.991 , 229/1.991 y 283/1.993 , anade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2.000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2.001 , 30-4-2.001 y 24-2-1.999 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2.011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, senala que "En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.".

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por los testigos perjudicados don Alejandro Alejandro y don Bernardino , los cuales ratificaron en el acto del juicio sus denuncias iniciales y sus declaraciones prestadas durante la instrucción judicial de la causa (folios no 8, 29, 31, 55, 56, 66, 67 de las actuaciones), refiriendo el acometimiento físico del que habían sido objeto. En la sentencia de instancia se indicó que dichas declaraciones resultaron claras y contundentes, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con los testimonios, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones, máxime si se ponen en consonancia con las propias declaraciones de los acusados, reconociendo de forma clara y directa el acusado Sr. Pablo que tenía un vaso en la mano y había golpeado en la cara al Sr. Alejandro , reconociendo que lo vio sangrar, cayendo éste al suelo, mientras que el otro acusado se acercaba a ayudarle, situándose así de forma clara a ambos acusados en la agresión, así como fijando la secuencia inicial y autoría de los golpes propinados a los perjudicados. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que sean de apreciar los "posibles" motivos espurios a los que, de forma vaga y genérica, se refiere el apelante respecto de los perjudicados, sin que se hubiera aportado elemento probatorio alguno sobre este particular. Además, se contó con la declaración del testigo perjudicado don Jorge , introducida, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante la lectura en el acto del juicio oral de la declaración que prestó durante la fase de instrucción judicial, siendo correcta la valoración que de la misma, en conjunto con el resto de pruebas practicadas, se efectúa en la sentencia de instancia.

Por otra parte, la juez "a quo" dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de tales declaraciones, los partes médicos de asistencia y los informes médico-forenses que acreditaban la existencia de lesiones compatibles con lo declarado por los perjudicados. Frente a lo que dicen las partes recurrentes, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de los perjudicados junto al dato objetivo de las lesiones descritas en los informes médicos y forenses obrantes en las actuaciones, por lo que resulta evidente que la exposición de los mismos viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido de los referidos partes médicos y de los informes forenses obrantes en autos, en los que se reflejan las lesiones de las que fueron objeto los Sres. Alejandro , Bernardino y Jorge y que además son perfectamente compatibles con la descripción que del evento lesivo hicieron los mismos. En este punto se debe senalar que, tras ratificarse en los informes forenses emitidos respecto de las lesiones que presentaban los perjudicados, el Sr. médico forense don Sergio , tal y como ya hizo en sus informes, manifestó durante el acto del juicio que dichas lesiones, en los términos descritos en los hechos declarados probados, eran compatibles con los mecanismos referidos por los perjudicados. Lo cual no hace sino confirmar y reforzar la versión de los hechos sostenida por éstos. Al respecto, son compartidos y asumidos los razonamientos contenidos en la resolución de instancia sobre este particular.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración de los testigos- perjudicados y los otros testigos de cargo, corroboradas por los partes médicos y los informes forenses que objetivaron las lesiones sufridas por los Sres. Alejandro y Bernardino . Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios frente a las declaraciones prestadas por los acusados, más allá de algunas posibles imprecisiones o matizaciones en sus declaraciones que no afectaron a lo principal de sus relatos incriminatorios, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, puedan pretender las partes recurrentes sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez "a quo" por sus propias y parciales valoraciones.

CUARTO.- El tercer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Justo se refiere a infracción del artículo 147.1 del Código Penal , afirmándose que los hechos deberían haberse calificado como falta, no como delito, de lesiones.

El motivo debe ser desestimado al carecer de la más mínima razón fundamentación. En efecto, el perjudicado Sr. Alejandro precisó tratamiento quirúrgico consistente en "cinco puntos de sutura", siendo así que, en lo que a los puntos de sutura se refiere, el acto de la sutura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restanar el tejido danado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( Ss.T.S. 661/1.997, de 12 de mayo ; 880/1.997, de 13 de junio ; 1392/1.997, de 19 de noviembre ; 279/1.998, de 26 de febrero ; 593/1.998, de 30 de abril ; 1531/1.998, de 9 de diciembre ; 1552/1.998, de 9 de diciembre ; 592/1.999, de 15 de abril ; 1432/1.999, de 8 de octubre ; 1441/1.999, de 18 de octubre ; 307/2.000, de 22 de febrero ; 527/2.002, de 14 de mayo ; 1447/2.002, de 10 de septiembre , 1826/2.002, de 31 de octubre ; 1021/2.003, de 7 de julio ; 1100/2.003, de 21 de julio ; 1742/2.003, de 17 de diciembre ; 50/2.004, de de junio ; 539/2.004, de 28 de abril ; 975/2.004, de 21 de julio ; 1363/2.005, de 14 de noviembre ; 510/2.006, de 9 de mayo ; 524/2.006, de 28 de abril ; 1199/2.006, de 11 de diciembre ; 468/2.007, de 18 de mayo ; y 574/2.007, de 30 de mayo ). Tal es así que aunque las heridas inciso contusas suturadas, dejando posterior cicatriz como secuela, también hubieran curado sin puntos de sutura, llegando así a indicarse por el informe forense, se apreciará un tratamiento quirúrgico que se reputa idónea o correcto, por ser lo indicado para ese caso concreto, con exclusión de los riesgos propios de una recuperación natural ( S.T.S. 453/2.000, de 14 de marzo ). De hecho, se ha apreciado la existencia de tratamiento quirúrgico, pese a la escasa entidad de una lesión, cuando, por ejemplo, con la hoja limpiadora de un cortaúnas se causaron cinco lesiones en el muslo y glúteo, y se han producido sendas cicatrices de cinco milímetros ( S.T.S. 592/1.999, de 15 de abril ). Por su parte, el Sr. Bernardino , además de precisar tratamiento quirúrgico consistente en "cinco puntos de sutura", sufrió "fractura de huesos propios de la nariz", precisando para su curación de una intervención quirúrgica (que ya de por sí justifica la calificación como delito) para reducción de la fractura nasal y taponamiento, y férula nasal durante doce días, seguido de dos controles por el cirujano maxilo-facial y del oftalmólogo (así se deriva del correspondiente informe médico forense obrante al folio no 190 de las actuaciones). En general una fractura ósea es una lesión que requiere tratamiento médico para su curación ( Ss.T.S. 929/99, de 8 de junio ; y 1198/1.999, de 16 de julio ). Por su parte, la colocación y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento médico en tanto aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo ( Ss.T.S. 432/1.999, de 22 de marzo ; 1253/2.005, de 26 de octubre ; y 724/2.008, de 4 de noviembre ). En lo que se refiere a la fractura de un dedo, se ha considerado que su inmovilización y, en su caso, el posterior y consiguiente procedimiento de rehabilitación para recuperar su movilidad, integra el tratamiento médico que define este delito ( S.T.S. 1518/2.005, de 19 de diciembre ). Al respecto es de recordar que la fractura de los huesos propios de la nariz constituye una lesión traumática que altera la configuración de la anatomía humana y que necesita ser tratada mediante actos de carácter correctivo que tiendan a restaurar la estructura de los huesos tratando de consolidar su fractura y restituyéndolos a su situación natural. Para ello ha de realizarse un acto médico traumatológico como es su inmovilización osteo-articular, medida necesaria e indispensable para conseguir la corrección de la fractura. Dicha implantación no agota el tratamiento médico, ya que es necesario que el paciente se someta a una nueva revisión por parte del facultativo, para que éste diagnostique si se ha conseguido el efecto perseguido o es necesario mantener el tratamiento o corregirlo ( S.T.S. 650/2.008, de 23 de octubre ). Todo ello, en ambos casos, sin perjuicio de los demás actos médicos descritos en sus respectivos informes forenses que justifican la necesidad objetiva del tratamiento médico recibido.

QUINTO.- El cuarto motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Justo se refiere a la solicitud de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas pues, habiéndose tramitado las actuaciones por los trámites del Juicio Rápido por Delito, se ha tardado tres anos en dictar sentencia.

No habiéndose senalado por la parte apelante los concretos periodos o periodos de posible paralización de las actuaciones, limitándose su alegación al simple lapso de tiempo transcurrido desde los hechos hasta la efectiva celebración del juicio oral y dictado de sentencia en primera instancia, lo cierto es que revisadas las actuaciones, teniendo en cuenta las dificultades propias de su tramitación, sobre todo ante el órgano de enjuiciamiento, con múltiples exhortos al acaecer los hechos en San Sebastián de la Gomera y tener en esa isla fijado sus domicilios algunos de los implicados y tener dicho órgano su sede en Santa Cruz de Tenerife, habiéndose incluso acordado la busca del acusado Justo por auto de fecha 15 de diciembre de 2.008, optándose finalmente por la celebración del juicio oral en la sede del órgano de enjuiciamiento, en lugar de que el mismo se desplazase a la isla de La Gomera, senalándose como primera fecha para la posible celebración del juicio la del día 23 de marzo de 2.010, encontrándose el acusado Pablo interno en el Centro Penitenciario de Alicante II, debiéndose suspenderse el juicio al renunciar en ese acto el acusado Sr. Pablo a su letrado, designado al que finalmente le asistió en el posterior y definitivo senalamiento del día 26 de mayo de 2.010. Por todo ello no cabe apreciar la referida circunstancia atenuante.

SEXTO.- El quinto motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Justo se refiere a la alegación de falta de motivación de la extensión de la pena de dos anos de prisión impuesta al mismo.

En lo que se refiere a la extensión de las penas impuestas, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, o su artículo 638 respecto a las faltas, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano "a quo" las penas ahora genéricamente impugnadas por entenderlas adecuadas a las infracciones cometidas, dando además una explicación del motivo de su imposición (en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se justifica la extensión de la pena de prisión impuesta en atención a la gravedad de los hechos por las lesiones que fueron causadas a los perjudicados) y que las mismas entran en lo solicitado por la acusación (en este caso el Ministerio Fiscal), es por lo que se llega a la conclusión igualmente desestimatoria de este motivo de apelación, máxime cuando, al concurrir la agravante de reincidencia en el Sr. Justo , la pena establecida (de seis meses a tres anos) debía imponerse en la mitad superior (de un ano y nueve meses a tres anos), imponiéndose en una extensión cercana al mínimo legal imponible (un ano y nueve meses), y bien alejada del máximo legal (tres anos), en atención, como ya se ha dicho, a la gravedad de los hechos por las lesiones que fueron causadas a los perjudicados.

SÉPTIMO.- El primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pablo se refiere a la vulneración del derecho de defensa pues se interesó la suspensión del juicio oral para que se citase al testigo don Jorge al afirmarse que el mismo exoneraba al apelante de la agresión al Sr. Bernardino , interesándose su localización a tal fin, siendo rechazada por la juez "a quo", formulándose protesta, siendo esta incomparecencia fundamental para que se le condenara pese a que el Sr. Bernardino no recordaba nada y el citado testigo había manifestado que había sido el otro acusado, Justo , el que le agredió.

La misma suerte desestimatoria debe correr este motivo de apelación por cuanto, constando en autos un oficio policial poniendo en conocimiento el paradero desconocido del citado testigo a fecha de 19 de mayo de 2.010 (folio no 499), es decir, apenas cinco días antes de la celebración del juicio oral (de ahí la improcedencia de suspender el senalamiento para efectuar una nueva búsqueda del citado testigo), la introducción de su testimonio en el plenario tenía cabida perfecta por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor puede darse lectura a instancia de cualquiera de las partes -en este caso lo fue a instancia del Ministerio Fiscal- de las diligencias practicadas en el sumario -en este caso la declaración del mencionado testigo obrante al folio no 61 de las actuaciones-, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral -en este caso por su ignorado paradero-. De esta forma se pueden tener en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o se imposible de localizar por desconocimiento de su paradero ( Ss.T.S. de 4 de marzo de 1.991 y 13 de junio de 1.992 ).

OCTAVO.- El tercer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pablo (el segundo, referido a error en la valoración de la prueba ya se analizó en el fundamento de derecho tercero de esta resolución) se refiere la infracción de precepto legal por inaplicación de las eximentes/atenuantes de legítima defensa en cuanto a la agresión respecto del Sr. Alejandro , conociéndose ambos con anterioridad a los hechos, manifestando el recurrente que aquél le había agredido primero a él en el oído, por lo que siempre indicó que había sentido dolor en ese oído y así lo reflejó el médico forense, y, subsidiariamente, de anomalía o alteración psíquica y alteración de la conciencia conforme al informe forense de fecha 7 de mayo de 2.010. El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, respecto de la alegada legítima defensa, las afirmaciones fácticas en las que se pretende fundamentar la aplicación de la legítima defensa se hayan huérfanas de la necesaria y mínima prueba que las sustente, siendo además contradichas por la versión de los hechos sostenida por los perjudicados, la cual sí resulta avalada en la forma antes indicada, siendo la finalmente recogida en lo sustancial por la sentencia de instancia en sus hechos probados, en los que se declaró de forma clara que "sin mediar provocación previa, Pablo se dirigió a Alejandro Alejandro dándole un fuerte punetazo en la cara, cayendo al suelo y quedando semiinconsciente, momento que aprovecharon tanto Pablo como Justo para comenzar a Justo patadas". Tal versión de los hechos pretendida por la defensa, en la que se fundamenta su afirmación de que en todo caso hubo una provocación previa suficiente, siendo golpeado en el oído, golpeando entonces él para defenderse, y que podría amparar su actuar en la legítima defensa, no encuentra más apoyo probatorio que su propia palabra. A ello no obsta que en el informe forense emitido respecto del acusado Sr. Pablo se indicara que "refería" dolor en el oído, pues el facultativo se limitó a recoger las manifestaciones que el mismo le efectuó, no constando elemento objetivo alguno que lo acreditase. De hecho en el citado informe se indica respeto de ese dolor que lo refería el acusado y que no se observaban signos externos evidentes. De esta forma, no habiéndose acreditado la existencia previa de una agresión ilegítima por parte del perjudicado Sr. Alejandro , no concurre el primero de los requisitos básicos que requiere la legítima defensa, por lo que huelga hablar de su concurrencia tanto como eximente completa ( artículo 20.4o del Código Penal ) como de eximente incompleta ( artículo 21.1a del Código Penal ). En efecto, si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( Ss.T.S. 1412/1.999, de 6 de octubre ; 1424/1.999, de 14 de octubre ; 1487/2.002, de 20 de septiembre ; 2018/2.002, de 5 de diciembre ; 1210/2.003, de 18 de septiembre ; 1494/2.003, de 10 de noviembre ; 1515/2.004, de 23 de diciembre ; 879/2.005, de 4 de julio ; 105/2.006, de 9 de febrero ; y 480/2.007, de 28 de mayo ); y ello por cuanto ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, porque ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido ( S.T.S. 369/2.000, de 6 de marzo ).

En cuanto a la alegada causa eximente o atenuante de anomalía o alteración psíquica y alteración de la conciencia, por su claridad y plena corrección, son de reproducir los argumentos expuestos en la sentencia de instancia acerca de este particular, analizando tanto el informe forense al que se refiere la parte apelante, como el informe forense de fecha 26 de octubre de 2.007.

NOVENO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Justo y don Pablo contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito no 029/07, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.