Sentencia Penal Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 188/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 188/2012.-

PROCDTO. ABREVIADO NÚM 221/2008.- (J. Instrucc. Nº 2 Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA.- (Rollo Nº 507/2009).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 146-

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Jesús Flores Domínguez .

MAGISTRADOS:.

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

D. Francisco Javier Zurita Millán .

En la ciudad de Granada, a 20 de marzo de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral, Rollo número 507/09, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, por un delito continuado de Estafa, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Hilario , representado por la Procuradora Sra. Aguayo López y defendido por el Letrado Sr. Canadell Comas; siendo parte apelada la entidad mercantil DODECANESO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Martín Ceres y defendida por el Letrado Sr. Ceres Ruiz, habiendo actuando como ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia núm. 437 de fecha 28 de noviembre de 2011 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y en representación de la entidad mercantil Moody Spain, S.L., de la que era administrador único, realizó con ánimo de lucro los siguientes actos de disposición:

El día 13 de septiembre de 2004, por medio de escritura pública n° 1243, otorgada ante el notario de Granada, D. José Justo Navarro Chinchilla, vendió a la entidad Dodecaneso, S.L., representada por su administrador único Moises , la embarcación denominada Sakayan, marca Moody, velero con motor, tipo Moody 42 y NIB número 270630, inscrita al Folio 145, del Libro 54 de Buques, hoja número 2268, del Registro de Bienes Muebles de Barcelona, por precio de 120.000 euros, confesando la parte vendedora haber recibo el precio con anterioridad y firmando carta de pago. En la referida escritura Moody Spain, S.L., hizo consta que es dueña del pleno dominio de la embarcación vendida y que se encuentra libre de carga, gravámenes y arrendamientos, silenciando que dicha embarcación fue vendida a Jose María en virtud de contrato privado de compraventa de fecha 3 de febrero de 2003 por precio de 135.000 euros en metálico y la entrega de una embarcación valorada en 45.000 euros.

El mismo día 13 de septiembre de 2004, por medio de escritura pública nº 1244, otorgada ante el notario referido, cedió a la entidad Dodecaneso, S.L., representada por su administrador único Moises , el uso y disfrute del local comercial nº 108-B, sito en el puerto deportivo de Marina Botafoch de Ibiza, local que forma parte del conjunto de la finca registral nº 61, del tomo 67, libro 122, del Registro de la Propiedad nº 1 de Ibiza, perteneciente en concepto de concesión administrativa a la mercantil Puerto Deportivo Botafoch, S.L., aportando la cedente con la escritura para acreditar el uso y disfrute del local certificado expedido el 8 de julio de 2004, estipulándose como precio de la cesión 105.000 euros que la cedente confiesa recibió y firmando carta de pago. En la referida escritura se hizo consta que el local cedido hasta el día 31 de julio de 2019 estaba libre de cargas y gravámenes, ocultando la cedente que a virtud de escritura pública de compraventa de participaciones sociales de la entidad De Traves Charter y Publicidad, S.L. a favor de Moody Spain, S.L., de fecha 2 de agosto de 2004, pignoró todos los derechos que ostentaba sobre el local a favor de los vendedores de las participaciones sociales y de la entidad Harmonia 45, S.L., con prohibición expresa, en tanto subsista el derecho de prenda, de enajenar, vender, gravar o disponer de los derechos sobre el local sin consentimiento de los vendedores ni de la sociedad Harmonia 45, S.L.'

SEGUNDO.- El Fallo de la referida Sentencia expresa textualmente: 'Que CONDENO a Hilario , como autor responsable de un delito continuado de estafa antes calificado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y 1 DIA DE PRISIONE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR ESE TIEMPO, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular.

Se declara la nulidad de las escrituras públicas otorgadas en Granada los días 13 de septiembre de 2004, con números de protocolo 1243 y 1244, otorgadas entre Moody Spain, S.L. y Dodecaneso, S.L., debiendo Hilario , con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Moody Spain, S.L, devolver a Dodecaneso, S.L., la cantidad de 225.000 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el día 13-09-2004 hasta su completo pago.

Póngase esta resolución en el libro de sentencias de este Juzgado, expidiéndose testimonio de la misma para su unión a los autos de su razón, notificación y cumplimiento'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hilario , alegando como Motivos de apelación, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y ausencia de los elementos del tipo objeto de condena.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación, se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo sido expresamente impugnado por la Acusación Particular quien solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, tras lo que fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, transcritos en el antecedente de hecho primero, si bien a la misma ha de añadirse que 'la tramitación del presente procedimiento, iniciado en el mes de agosto de 2005 por hechos ocurridos en el año 2004, ha sufrido numerosos períodos de paralización procesal, tales como los comprendidos entre el 3 de julio de 2007 al 19 de noviembre siguiente, el 21 de noviembre de 2007 al 18 de agosto de 2008, o 23 de octubre de 2009 al 1 de septiembre de 2010, circunstancia en la que nada ha tenido que ver con la conducta procesal del acusado'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación posee como premisas impugnatorias de la sentencia de instancia, tal y como suele ser habitual, el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, como lógica consecuencia derivada de aquél error valorativo y, de forma cabe estimar que reiterativa y asistemática, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 251.1 y 2 del Código Penal , premisas sobre la que el recurrente interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra por esta Sala en cuya virtud se decrete la libre absolución del acusado por el delito continuado de estafa objeto de acusación. Ambos motivos están, de forma obvia, íntimamente entrelazados y, ya se anticipa, destinados al fracaso.

En relación a la alegación por parte del recurrente de error en la apreciación de la prueba ha de señalarse, que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo el Juzgador de instancia el que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ) y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.-

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Como se verá, nada de ello ocurre en el caso que se examina.

SEGUNDO.- Respecto de la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, la reiterada doctrina jurisprudencial conformada en torno al mismo y a los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar tal presunción, (por todas, S.T.S. 94/13, de 14.2 ), nos pone de manifiesto que tal presunción se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como declara la S.T.C. 189/98, de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Respecto de la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ha repetido hasta la saciedad que 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba'( SSTC 150/1989, de 25.9 y 120/1998, de 15.6 ), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27.9 ), si bien en la medida en que la actividad probatoria que requiere el articulo 24.2 de la Constitución Española ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad.

TERCERO.- Por tanto, teniendo en cuenta los límites señalados, debemos entrar en el análisis del principal motivo de apelación que, en realidad, comprendería prácticamente todas y cada una de las hasta diez alegaciones que comprende el recurso al resultar lo cierto que el mismo, bajo la genérica infracción de la vulneración del principio de presunción de inocencia, se limita a mostrar su discrepancia con la valoración jurídica que efectúa la sentencia, todo ello sobre la base de que la realidad fáctica tomada en cuenta por aquella no responde a la verdad, realidad, por el contrario, que no sería sino la puesta de manifiesto por el Sr. Hilario desde aquel primer momento en que prestara declaración en calidad de imputado en la causa, allá por el día 21 de marzo de 2006, declaración en la que, sin la más mínima acreditación de lo que entonces afirmaba, ausencia de acreditación que se mantiene hasta la fecha, ponía de manifiesto que aquellas dos escrituras públicas otorgadas con fecha 13 de septiembre de 2004 y en virtud de las cuales el Sr. Hilario , en su condición de Administrador único de la Cia. Moody Spain, S.L., vendía a DODECANESO, S.L. una embarcación de la que afirmaba ser dueño del pleno dominio y hallarse libre de toda carga por el precio de 120.000€ y, en idéntica condición y respecto de la misma mercantil cedía los derechos de uso y disfrute del local comercial 208-B, sito en el puerto deportivo 'Marina Botafoch' de Ibiza, ello hasta el día 31 de julio de 2019 como fecha en la que finalizaba la concesión administrativa del mismo, por un precio de 105.000 €, no fueron sino un mecanismo de mera garantía de un negocio obligacional distinto y previo concertado entre las mismas partes, obligación garantizada con aquella cobertura que habría quedado cumplida en el mes de junio de 2005 y con ello canceladas tales garantías, tesis defensiva reiterada a lo largo del procedimiento y en la que de nuevo se insiste hasta la saciedad en el recurso.

Esta y no otra es la tesis que sostiene el apelante quien, como es obvio, no puede negar la evidencia que deriva de manera objetiva de los documentos públicos en cuya instrumentación intervino, negativa que tampoco puede hacer extensiva a cuantos datos de naturaleza objetiva e incontestable constan perfectamente acreditados en autos y que de forma natural conducirían, como condujeron al juzgador de instancia a estimar que, de un lado, la operación de vender una embarcación a la entidad mercantil acusadora el día 13 de septiembre de 2004, embarcación que previamente había sido vendida por el acusado en documento privado el día 3 de febrero del año anterior y por el que ya en aquella fecha tenía percibida la práctica totalidad del precio pactado (135.000 €), como se dice, tal operación integra un delito de estafa por doble venta del art. 251.1 del C.P ., en tanto que la operación de cesión de los derechos de uso y disfrute de un local comercial que el acusado efectúa a favor de aquella mercantil en escritura de tal fecha en la que afirma ser el titular de tales derechos, que carece de cargas y gravámenes, acreditando tal titularidad mediante el certificado de la Administradora del puerto deportivo emitido el día 8 de julio anterior, cuando la realidad era que tales derechos habían sido pignorados en garantía del precio aplazado pactado por el acusado por la adquisición de las participaciones sociales de la mercantil 'De Traves Charter y Publicidad, S.L.', entidad frente a la que el acusado asume la obligación de no disponer de tales derechos, ello mediante escritura pública de 2 de agosto de 2004 en la que, por cierto, el hoy acusado acredita su titularidad con idéntico certificado al antes señalado, era constitutiva de un delito de estafa impropia del art. 251.2, infracciones penales que el juez 'a quo' finalmente integra como una acción delictiva continuada, concreta calificación jurídica que, ciertamente, pudiera admitir algún matiz si se atendiera a la construcción jurisprudencial de la 'unidad natural de acción' otorgando prioridad al criterio naturalístico de acción del art. 74 CP frente al meramente normativo.

Y, como decimos, ante la realidad palmaria que deriva de una prueba documental que no deja margen alguno a la secuencia temporo-espacial de los acontecimientos, el acusado insiste en su tesis de que tales operaciones no respondían a negocios jurídicos reales y sí antes se constituyeron como simple garantía a favor de la entidad querellante derivada de una operación de compra de otro barco en un astillero inglés, tesis defensiva minuciosamente relatada por el juzgador de instancia en su fundamento jurídico cuarto, razonamiento éste ciertamente extenso en el que se justifica cumplidamente el porqué no es posible tomar en consideración la misma como mecanismo para desactivar la tipicidad de los hechos y culpabilidad del Sr. Hilario , tesis que de forma postrera pretende el acusado avalar mediante la incorporación de unos documentos que por las razones justificadas en la resolución combatida no pudieron ser tomados en cuenta en forma alguna, como de igual forma resulta imposible cualquier valoración sobre los mismos en esta alzada, sin que a lo largo de tan dilatado período temporal el acusado haya tenido a bien acreditar en debida forma la realidad que pretende hacer valer, resultando ciertamente inverosímil que aquella supuesta realidad que permitiera calificar a las operaciones que derivaban de los instrumentos públicos de 13 de septiembre como de mera cobertura sin negocio obligacional subyacente no llegara a documentarse en alguna forma, no menos inverosímil el que el acusado absolutamente nada haya hecho a fin de dejar sin efecto las transmisiones efectuadas a favor de la mercantil adquirente, transmisiones realizadas, según manifiesta, como medio de garantía de aquellas cantidades que, entregadas por el Sr. Moises a la entidad mercantil de la que era Administrador el acusado, por parte de éste se habían entregado a un astillero inglés como precio a cuenta por el encargo recibido de aquél para la adquisición de una embarcación. Sin embargo el Sr. Hilario , quien desde luego, ha de insistirse, absolutamente nada de lo dicho prueba, no ofrece explicación plausible alguna a la realidad que de igual forma se encuentra absolutamente acreditada de que por parte de DODECANESO, S.L., se suscribiera un préstamo mercantil con la entidad BANESTO por importe de 225.000 euros y cuya finalidad, según consta en la cláusula adicional de la póliza, era precisamente la adquisición de la embarcación y de los derechos de uso y disfrute del local, valoración de este último verificada mediante el correspondiente certificado de tasación (f. 104) que viene esencialmente a corresponder con el importe hecho constar en la escritura de 13 de septiembre de 2004 como precio de adquisición de aquellos derechos sobre el reiterado local.

CUARTO.-Se alega a continuación por el recurrente la indebida aplicación de los arts. 251.1 y 2 del C.P ., no desde luego con rigor técnico jurídico, sino atendiendo de nuevo a la incorrecta subsunción de los hechos en tales figuras delictivas sobre la base de que la realidad no es la que la sentencia de instancia recoge en sus hechos probados y que aquí se acepta sino, antes al contrario, la que el recurrente insiste en mantener aun huérfana de acreditación suficiente.

Pues bien, la tipificación efectuada al amparo de aquellos preceptos, tanto en el caso de la doble venta (nº 1), como en el de la disposición del inmueble con ocultación del gravamen (nº 2), se encuentra perfectamente analizada en los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y, únicamente cabría añadir en cuanto que cuestionado en el recurso, que la estafa impropia que, aun siendo un delito patrimonial igualmente salvaguarda la confianza en el tráfico jurídico de los que se ven involucrados en él, no exige una aplicación rígida de los elementos conformadores de la estafa común, si bien y en todo caso la relación fáctica contenida en la sentencia contiene con nitidez todos y cada uno de los requisitos de ésta aderezados con una mecánica comisiva concreta que permite su incardinación en tales figuras específicas, consistiendo en el primero de los casos el engaño en la atribución por parte del sujeto activo de manera manifiesta o a través de actos concluyentes, de un poder de disposición del que se carece sobre el bien mueble o inmueble, procediendo seguidamente a la enajenación, gravamen o arrendamiento, siendo obvio que la embarcación vendida a la mercantil acusadora había sido vendida con anterioridad en documento privado a un tercero, consiguientemente sin acceso al Registro de la Propiedad de modo que no llegó a haber una 'transmisión definitiva' y que por ello el acusado estaba en condiciones de volver a venderla, aunque fuera ilícitamente ( art. 251.2 CP ) al querellante como hizo en la escritura pública, en tanto que en el segundo viene constituido por el ocultamiento del gravamen que pesa sobre el bien, de manera que la otra parte del negocio concluye el mismo en el convencimiento de que el objeto está libre de cargas, tal y como el acusado afirmó ocultando la carga previamente constituida sobre el local apenas un mes antes al haber pignorado los derechos más tarde ilícitamente cedidos.

Por los mismos motivos debe desestimarse la alegada vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto al principio de presunción de inocencia ya que, como se ha visto a lo largo de la motivación recogida en el presente fundamento, sí existe prueba válida y suficiente como para desvirtuar dicho principio.-

QUINTO.- Por fin, de igual forma, aun cuando de manera algo errática, se habla en el recurso de la necesaria aplicación del principio 'in dubio pro reo'. Pues bien, como se sabe, el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo dicha fórmula es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, presuponiendo, por tanto, la existencia de una actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

No es ello lo ocurrido en el procedimiento que nos ocupa, bastando a tal fin con atender al contenido de la sentencia impugnada y a la correcta valoración que realiza de las pruebas de cargo obtenidas con toda regularidad procesal, utilizando, por fin, la ausencia de prueba de descargo por parte del acusado a fin de poder haber desarticulado la tesis acusadora, como argumento que a mayor abundamiento contribuye a cimentar las bases de la culpabilidad del Sr. Hilario quien, no se olvide, años ha tenido para haber logrado acreditar lo tantas veces alegado en su defensa, acreditación que, como ya se ha dicho de forma insistente, en modo alguno verificó, tal y como con verdadera amplitud se razona en la resolución que se combate.

Por todas las razones expuestas, el recurso debe decaer.

SEXTO.-Por fin, aun cuando no invocada, estima la Sala ha de ser objeto de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., introducida tras la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22.6., la que se apreciará además con el carácter de muy cualificada. En efecto, como indica la S.T.S. de 13/12/12 , 'la nueva redacción del art. 21.6 CP . -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) no ser atribuible al inculpado ; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de estas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia- confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de atenuantes específicas, solo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.', (en igual sentido S.T.S. de 26/10/12 ).

Pues bien, proyectando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, no puede negarse que la duración del presente procedimiento ha sido verdaderamente desproporcionada, bastando para ello con atender a la escasísima complejidad de los hechos, circunscritos como quedaron desde un primer momento a dos concretos negocios jurídicos reflejados en sendas escrituras públicas y en los que el descubrimiento de la actuación típica integradora de los delitos finalmente objeto de acusación resultaba ciertamente simple. Un mero repaso al iter procesal de lo actuado nos lleva a advertir la existencia de períodos de paralización difícilmente explicables entre los meses de diciembre de 2006 y marzo de 2007, julio de 2007 a noviembre siguiente, o de este mismo mes hasta el mes de septiembre de 2008, períodos de absoluta inactividad procesal que, en conjunción con otros muchos ha llevado a que tan simple procedimiento vaya a verse resuelto en un plazo de casi nueve años, período éste último que determinó la apreciación de la atenuante de referencia con el carácter de muy cualificada en SS.T.S. 655/2003, de 8.5 y 506/2002, de 21.3, o en S.T.S. 291/2003, de 3.3 para unos hechos que sucedidos en 1993 fueron juzgados en 2001.

SÉPTIMO.-La sentencia recurrida, calificados como fueron los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, por aplicación del art. 74.1 del C.P ., resuelve aplicar la pena en su mitad superior y, dentro de ello, acuerda imponer la misma en su mínima extensión. Lo cierto es que pudiera cuestionarse la aplicabilidad de tal ordinal, mas de conformidad con la correcta interpretación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S. de 30.10.07, se estima correctamente aplicado. En efecto, el indicado Acuerdo establece: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla 1ª, art. 74 .1 CP . queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'

Dicha doctrina fue analizada por la STS de 4/6/10 explicando que, la aparente contradicción de las reglas contenidas en el art. 74 CP ha provocado que se llegara a alegar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y la de los demás delitos, lo cual es expresamente rechazado por el propio Tribunal Supremo al afirmar que 'la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales'. Ahora bien, explica el TS que tal regla se excepciona, teniendo en cuenta el resultado, esto es, el perjuicio total causado, cuando ello implique una alteración de la subsunción, refiriéndose de forma específica a varias estafas o apropiaciones indebidas que aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, pero que en su consideración total se convertirían en delito por la continuidad delictiva, o al supuesto en que varios hechos, cada uno de ellos sea constitutivo de un delito de estafa y considerados conjuntamente puedan determinar la agravación del art. 250.1.6 CP (ahora 250.1.5), o incluso en el supuesto del delito masa (último inciso del art. 74.2 CP ), supuestos en los que la determinación de la pena se realizará teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

No hallándonos como no nos hallamos ante ninguno de tales supuestos, la aplicación de la pena en su mitad superior por aplicación del art. 74.1 CP es correcta y, resultando ser la pena tipo la de 2 años y 6 meses a 4 años de prisión, la Sala estima que la misma ha de ser rebajada en un grado por apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, estimándose correcta y proporcional, una vez atendidas la lesividad del hecho, el desvalor de la acción culpable, resultado producido y, por fin, las circunstancias relevantes para la punibilidad, la imposición de la pena en la extensión de 2 años de prisión.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador, D. Alfredo González Corral, en representación de Hilario contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada en el Procedimiento Abreviado núm. 221/2008 a que este rollo 188/2012 se contrae, POR APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, CONDENAMOS A AQUÉL A LA PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN,manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-