Sentencia Penal Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 224/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 224/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 114/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALÁ DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146/13

En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil trece.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta Baena Najarro en nombre y representación de don Eleuterio y de don José , contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2011, en Procedimiento Abreviado 114/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2011, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 114/09, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, sobre las 13:30 horas del día 22 de septiembre de dos mil cinco, José , (mayor de edad y con antecedentes penales por cuanto fue condenado en sentencia de fecha 14 de mayo de 2.002 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara en la causa 144/01 como autor responsable de un delito de hurto, ejecutoria 150/03), junto con Eleuterio (mayor de edad y con antecedentes penales por cuanto fue condenado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro en sentencia de 7 de abril de 2.004 en el procedimiento de Diligencias Urgentes 1/04 por un delito de robo) y otra tercera persona que no pudo identificarse, puestos de acuerdo, cuando se encontraban en un poblado gitano en la intersección entre la M-40 y la carreta N IV de Madrid, forzaron la cerradura del portón del vehículo Ford Transit matrícula N-....-NF propiedad de Jose Pedro , y ello con intención de apoderarse de las mercancías existentes en su interior para obtener un beneficio ilícito, siendo sorprendidos por un agente el Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 cuando los acusados estaban sacando del interior del vehículo los paquetes para propiedad de la madre de Eleuterio , emprendiendo entonces ambos la huída al percatarse de la presencia del agente de policía, siendo no obstante, perseguidos, detenidos e identificados por dicho agente.

Ha quedado por tanto probado que los acusado ya habían ejecutado los actos necesarios para poder acceder ilícitamente al interior del vehículo y con ánimo de lucro apoderarse de los enseres que encontrasen en su interior y que únicamente desistieron de tal cometido al verse sorprendidos por el agente de la policía nacional.

El titular del vehículo no reclama por los daños que sufrió su vehículo y tampoco consta reclamación de los posibles titulares de los paquetes los cuales fueron recuperados en todo caso.

Momentos antes, sobre las 13:00 horas cuando Jose Pedro (quien en el momento de los hechos era repartidor de la empresa SEUR) se encontraba en la calle Sierra de Albarracín a la altura del nº 5, de la localidad de San Fernando de Henares llevando a cabo su trabajo de repartidor, habiendo dejado su furgoneta estacionada en dicho lugar mientras entregaba un paquete, pudo ver un individuo que se introducía en el vehículo arrancando el mismo y abandonando el lugar, procediendo inmediatamente el perjudicado a solicitar el auxilio de una persona que circulaba por el lugar y con quien comenzó una persecución a su vehículo dando cuenta a la policía del hecho y de la dirección que tomaba su vehículo Ford Transit hasta que éste se detuvo en un poblado gitano en la intersección entre la M-40 y la carretera N IV de Madrid, llegando instantes después el agente de la policía nacional NUM000 .

No ha quedado acreditado quien fue la persona que sustrajo dicha furgoneta'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Eleuterio y a José , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240, en relación con el artículo 16, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravatne de reincidencia del artículo 22.8ª del C.P . y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C.P ., a la pena de seis mese de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Eleuterio y a José del delito de robo de uso de vehículo a motor por el que venían siendo acusados'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Marta Baena Najarro en nombre y representación procesal de don Eleuterio y de don José .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso la celebración de vista que tuvo lugar en la audiencia del 23 de enero de 2013 en cuyo desarrollo el Ministerio Fiscal promovió incidente de nulidad, extremo al que se adhirió la defensa, parte recurrente en el presente Rollo.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Baena Najarro, en la representación procesal de Eleuterio y José , contra la sentencia de 9 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 114/2009, que condenó a los antes mencionados Eleuterio y José como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas y que les absolvió del delito de robo de uso de vehículo de motor por el que vinieron acusados.

Considera el recurrente, en sustancia, que habría de acogerse la causa de extinción de la responsabilidad criminal en que consiste la prescripción, que se ha producido error en la valoración de la prueba-que habría de haber determinado infracción de precepto legal por aplicación, no resultando procedente, de los arts. 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , e infracción de precepto legal por la no aplicación, resultando procedente, de la atenuante del artículo 21.2 respecto de José , del art. 21.6 por no haberse acogido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada y por haberse apreciado, cuando resultaba improcedente, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .

SEGUNDO.-Ha lugar a la estimación del incidente de nulidad promovido por el Ministerio Fiscal.

La segunda de las alegaciones que se contiene en el recurso hace referencia a error en la valoración de la prueba.

En relación con la prueba, sucedió que, como consecuencia de haberse dictado la sentencia combatida, una vez notificada, la defensa presentó escrito, con fecha 20 de mayo de 2011, solicitándose el CD donde se encontrara la grabación del acto del juicio, pretensión a la que se accedió por providencia de 6 de septiembre de 2011. Recibida la grabación mencionada, se presentó nuevo escrito por parte de la defensa, con fecha 16 de septiembre de 2011, en el que se ponía de manifiesto la imposibilidad de llevar a cabo la audición de lo que hubo de haber sido grabado en su día porque el CD proporcionado tenía una '... calidad de sonido... nula, puesto que no se percibe, ni se oye, ningún testimonio, ni manifestación de las practicadas en el acto del juicio oral...'

Tal pretensión fue objeto de investigación por parte del Juzgado a quo dictando la diligencia que figura en el f. 281, que dice '...puesta incidencia en el CAU nº 2971731 referente al defecto de audición en el presente procedimiento se recibe llamada en el día de hoy del técnico informático comunicando al Juzgado que la grabación original también está defectuosa...' y la del folio siguiente, ambas de 22 de diciembre de 2011, que dice '...revisada la grabación del Juicio Oral de fecha 4/5/2011 por el técnico informático de este Juzgado, se constata que el sonido se acopla, no siendo posible la audición...'

Recibidas las actuaciones en este órgano ad quem, se ha insertado el CD en el ordenador y se han hecho diversos cortes para conseguir su audición en diferentes momentos siendo el resultado obtenido igualmente nulo.

Pues bien, articulándose como argumento de la defensa el error en la valoración de la prueba y habiéndose grabado el acto del juicio oral, es lo cierto que este órgano ad quem carece de material para verificar la prueba en su momento practicada y deducir si la misma fue valorada errónea o acertadamente. Se produce, pues, una situación análoga a la de inexistencia de acta.

La cuestión que ahora se resuelve no es una cuestión relativamente infrecuente porque sobre la misma ya se ha pronunciado este órgano dictando la sentencia de 12 de diciembre de 2012 que dice, en relación con el asunto que ahora se resuelve, '...Pues bien, la destrucción de la grabación del acto del Juicio Oral y la imposibilidad de su reconstrucción pese a todos los intentos llevados a cabo tanto por el Juzgado de lo Penal como por este Tribunal, impide que puedan ser examinadas en esta alzada las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral a fin de revisar los razonamientos que se expresan en la sentencia de instancia a la vista de las consideraciones expuestas por el recurrente en los términos expuestos. Ello, sin duda determina que se produzca indefensión para el recurrente al no poderse efectuar dicha comprobación, lo que lleva a estimar la pretensión deducida por el mismo en la vista celebrada en la mañana de hoy en el sentido de declarar la nulidad del acto del juicio y de la sentencia subsiguiente conforme a lo dispuesto conforme a lo dispuesto en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo procederse a la nueva celebración del juicio ante Juez diferente al que celebró el juicio oral y dictó la sentencia en la primera instancia.

En este mismo sentido se pronunció la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial reunida el día 25 de mayo de 2.007 para unificación de criterios acordándose que cuando el acta del juicio oral se haya documentado exclusivamente en una grabación audiovisual, los defectos graves en la grabación que impidan conocer al Tribunal de apelación el contenido de lo desarrollado en el juicio obligará, en su caso, a declarar la nulidad del juicio y su repetición, en los términos que establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2004, de 14 de enero .

Igual criterio es el seguido por la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 1ª, S 29-5-2012, nº 104/2012, rec. 69/2011 , la audiencia Provincial de Murcia, sec. 2ª, S 28-2-2012, nº 89/2012, rec. 14/2012 , la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 4ª, S 20-4- 2011, nº 228/2011, rec. 1297/2011 ...'

Se produce, pues, una situación análoga a la inexistencia de acta. En tales condiciones, es procedente, por aplicación del mismo régimen jurídico -por carecer del material, en rigor, del soporte material donde poder obtener el resultado de la prueba efectivamente practicada; el asunto de donde procede la cita hace referencia a una hipótesis de imposibilidad material- disponer la nulidad del acto del juicio y retrotraer las actuaciones al momento cronológico y procesal inmediatamente anterior a la celebración del mismo habiendo de conocer del nuevo juicio que se haya de celebrar un Magistrado diferente del que conoció del asunto en la instancia anterior.

Desde tal planteamiento, no es procedente entrar sobre la valoración del resto de los motivos en los que se apoya el recurso: el relativo a la prescripción porque, abstracción de determinadas otras consideraciones, supuesto que se haya de celebrar de nuevo el acto del juicio, habrá de ser en este segundo acto donde se tenga, de nuevo, que alegar dicho argumento a fin de que pueda producir toda su virtualidad y la relativa al resto de los motivos porque se desconoce si habría de haber prueba de cargo eficiente como para destruir la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes y que habría de servir de presupuesto para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el incidente de nulidad promovido por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 9 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alcalá de Henares , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 114/2009, que condenó a Eleuterio y a José como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena -y que les absolvió de determinado otro delito de robo de uso de vehículo de motor- debemos decretar y decretamos la nulidad de las actuaciones y debemos retrotraer y retrotraemos las mismas al momento cronológico y procesal inmediatamente anterior a la celebración del acto del juicio, esto es, a su señalamiento a fin de que se concrete hora y día para la celebración, de nuevo, del acto del juicio que da lugar a la presente causa y que habrá de ser conocido por Magistrado diferente del que actuó en el juicio celebrado en la instancia anterior, habiéndose de continuar la tramitación de la causa conforme a Derecho hasta su terminación; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la sustanciación del presente recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.