Sentencia Penal Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 347/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 146/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 1 de julio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 347/2012, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 3213/2012del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona, por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra el acusado:

Alfredo , nacido el NUM000 de 1963 , en Serbia-Montenegro, hijo de Casimiro y de Adelaida , con pasaporte nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión por esta causa, desde su detención el 9 de julio de 2012, habiendo ingresado en prisión con fecha 12 de julio de 2012, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y defendido por el Letrado D. Karmen Aramburu Albizu.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ejerce la acusación particularD. Felix representado por el Procurador D. José María Ayala Leoz y defendido por el Letrado D. Domingo Talens Armand.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:Sobre las 20:30 horas del 9 de julio de 2012, en la plaza de la Cruz de Pamplona, el acusado Alfredo , nacido el NUM000 .1963 en Novisad (Serbia) hijo de Casimiro y de Adelaida ; quien utiliza también las identidades de Nazario , nacido el NUM000 .1963 en Serbia hijo de Casimiro y de Adelaida , con NIE NUM002 asignado exclusivamente por habérsele incoado un expediente administrativo; y Carlos Antonio , nacido el NUM003 .1963 en Gdijna (Polonia) hijo de Alexander y de Rosana ; mayor de edad y con antecedentes penales, inició una discusión con Felix , en el transcurso de la cual, le propinó varias puñaladas con una navaja de 19 centímetros de longitud abierta, de los que nueve eran de hoja, en el costado lateral, hemitórax izquierdo, una de las cuales llegó a penetrar en el abdomen; así como en brazos y cuello, primero mientras estaban de pié y luego una vez que Felix cayó al suelo, todo ello consciente del peligro que para la vida de la victima comportaba y aceptando que las puñaladas inferidas a Felix eran susceptibles de causarle la muerte.

A consecuencia de la agresión, Felix sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en tórax (9º espacio intercostal), herida penetrante en tórax y abdomen (10º espacio intercostal), lesión de diafragma, dos heridas en región axilar izquierda y cara interna brazo derecho, poco profundas, erosiones en tórax y cuello, mínimo neumotórax y derrame pleural izquierdo, incipientes contusiones pulmonares y neumoperitoneo. Estas lesiones requirieron tratamiento médico-quirúrgico permaneciendo 60 días incapacitado y resultando como secuelas 10 cicatrices. La lesión en el 10º espacio intercostal supuso riesgo vital diferido bien por la propia lesión o bien por complicaciones posteriores.

El acusado sufre alcoholismo crónico de larga evolución, habiendo ingerido alcohol el día de los hechos, de suerte que se encontraba en estado de embriaguez que afectaba gravemente su capacidad cognitiva o volitiva, sin que estuviesen éstas anuladas.

El acusado fue condenado por sentencia firme de 9 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga en el Procedimiento Abreviado 224/2008 por un delito de atentado y otro de lesiones, habiéndose denegado la suspensión de las penas de prisión por Auto de 8 de febrero de 2013, estando pendientes de cumplimiento 1 año y 6 meses de prisión.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, modificó las provisionales aportándolas por escrito después de leerlas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 Código Penal , y subsidiariamente, consideró los hechos son constitutivos de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Alfredo , en quien concurre la circunstancia atenuante simple de embriaguez del art. 21.7º en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , y en el caso de entender que los hechos fuesen incardinables en un delito de lesiones, concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , y a quien procede imponer por el delito de homicidio intentado, la pena de 7 años de prisión, y la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena y subsidiariamente, por el delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, interesa que se imponga al acusado la pena de 3 años de prisión, pena que será sustituida por expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal en caso de comprobarse en ejecución de sentencia su situación irregular en España. Costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Alfredo , como responsable civil directo, indemnizará a Felix en la cantidad de 3.000 euros por los días que tardaron en curar sus lesiones y 5.300 euros por las secuelas, con los intereses previstos legalmente.

En Otrosí I interesó el mantenimiento de la situación de prisión del Sr. Alfredo , toda vez que tiene pendiente de cumplimiento una pena de 1 año y 6 meses de prisión, no procedería la suspensión de la pena que se imponga en la presente causa, con base en sus antecedentes penales vigentes, presenta tres identidades diferentes, se encuentra en situación irregular en España y carece de domicilio conocido, lo que nos lleva a pensar que tratará de eludir la acción de la justicia.

TERCERO.-La Acusación Particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Alfredo , en quien concurre la circunstancia atenuante simple de embriaguez del art. 21.7º en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , y a quien procede imponer la pena de siete años de prisión y la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a D. Felix en la suma de 3.547,96 euros, más intereses legalmente previstos, por los 4 días de hospitalización (71,63 euros diarios) y 56 no impeditivos (58,24 euros diarios).

Por las secuelas, 6.000 euros.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Alfredo , quien en sus conclusiones provisionales había solicitado la libre absolución del acusado con todo tipo de pronunciamientos favorables para el mismo, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos podían constituir un delito de lesiones, si bien apreciando como eximente o al menos como atenuante muy cualificada las circunstancias de alcoholismo y trastorno mental.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, y por los que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62, también del Código Penal . De la citada infracción es responsable en concepto de autor, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado y procesado, Alfredo , al realizar material y directamente los hechos que se relatan en los hechos que hemos declarado probados en esta sentencia.

En lo que afecta al delito de homicidio, el mismo se entiende cometido, en grado de tentativa, al darse inicio a la ejecución del delito, practicando cuantos actos que deberían producir el resultado de muerte pero que sin que llegue a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado, al desprenderse la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno del 'animus necandi'o voluntad de matar.

El Ministerio Fiscal calificó la conducta del procesado, como constitutiva de un delito de homicidio en grado de tentativa. Por el contrario, la defensa, si bien pidió la absolución del procesado al concurrir las eximentes a las que se refiere en sus conclusiones, de modo subsidiario calificó su conducta como constitutiva de un delito de lesiones del artículo 148. del Código Penal , por entender que no existió en el procesado intención de matar. La cuestión esencial, desde el punto de vista de la calificación jurídica, no es pues otra que la de disipar la duda respecto de la calificación procedente de una conducta que objetivamente puede constituir el citado delito intentado de homicidio o un delito consumado de lesiones. Si bien en este último caso, se trataría de la modalidad agravada por uso de arma blanca, con arreglo a lo que se desprende del artículo 148.1 en relación con el primer párrafo del 147, ambos también del Código Penal . Y el elemento esencial distintivo no es otro que la presencia del dolo homicida o 'animus necandi',esto es, intención de matar.

Es conocido que la referida intención pertenece a la esfera íntima del agente, de manera que, salvo que éste lo confiese, es necesario acudir a la prueba de indicios para, de ellos, determinar su existencia mediante el proceso deductivo, así, por ejemplo, sentencia TS de 22.1.2004 . En definitiva, pues, la prueba del dolo homicida se inscribe en el marco general de la prueba indiciaria, precisando su acreditación de la existencia de una pluralidad de indicios, acreditados por prueba directa de los que fluya de forma inequívoca y lógica lo que se pretende acreditar. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no 'ese animo o intención de matar' es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas ( STS de 26.9.2005 ( RJ 2005, 8713).

De entre tales circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes de las que inferir el dolo, destacan las siguientes, con arreglo a reiterada jurisprudencia: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

En este sentido decía la Sentencia del TS de 11 de noviembre de 2005 (RJ 2006,46) que 'en muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo animo de matar intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados... En estos casos esta Sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios: 1º. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe. 2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la humana. 3º. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte...Si tales tres elementos concurren en el caso, cabe afirmar, cuando de agresión con arma blanca se trata, que hay dolo homicida'.

En el caso enjuiciado está acreditado absolutamente que el procesado fue el autor del acometimiento, pero sobre todo que el arma blanca empleada es una navaja de 19 centímetros de largo de los que nueve son de hoja, de cuya peligrosidad y aptitud para provocar la muerte no cabe dudar.

Con arreglo a los informes médicos obrantes en el sumario, tanto de los Médicos Forenses, como los del propio establecimiento sanitario donde fue atendida la víctima, resulta que las puñaladas se dirigieron y penetraron en tórax, concretamente al hemitórax izquierdo, en el noveno y décimo espacios intercostales, habiendo afectado otras a la región axilar y cara interna del brazo derecho, y otras más, de menor entidad, pues se trata de erosiones, también al tórax y al cuello.

Las lesiones consecuencia de apuñalamiento con la navaja mencionada afectaron al tórax esencialmente, la del noveno espacio intercostal chocó contra la costilla y por tal razón no pasó a plano más profundo, tal y como declaró en juicio la médico forense; la del décimo espacio intercostal, según la misma declaración, tiene una profundidad de ocho-nueve centímetros, penetró en cavidad torácica, afecto al pulmón ocasionó derrame pleural y mínimo neumotórax, atravesó el diafragma y llegó al abdomen. Como consta en los informes forenses y en las declaraciones durante el juicio las lesiones, concretamente la que acabamos de mencionar, generó riesgo vital diferido para la vida de la víctima, caso de no haber sido tratada o de haber surgido complicaciones posteriores; buena prueba de ello es que hubo de acordarse intervención quirúrgica urgente.

Por otro lado es evidente la violencia y agresividad de la acometida si se tiene en cuenta que esta última herida se produjo por penetración completa de la hoja de la navaja, así como que, según declaró el ejemplar ciudadano Sr. Nemesio , quien estando de paseo con su mujer y ver el acometimiento se lanzó sobre el agresor para detener la agresión, el procesado acometió con la navaja a la víctima, ésta cayó al suelo y en él siguió dándole puñaladas, concretamente 'quien tenía la navaja estaba encima de la otra, le tenía 'blocao' y con la otra mano le apuñalaba';y todo ello hasta que intervinieron el referido testigo y otra persona que fueron quienes detuvieron la agresión. A lo expuesto cabe añadir que el procesado es persona violenta y agresiva, como lo demuestra el hecho, entre otros, de las condenas que pesan sobre él, y que entre el procesado y su víctima no existía ninguna relación.

Pues bien, siendo todo esto así consideramos que concurrió dolo de matar. Las circunstancias conexas con la acción apuntan igualmente al ánimo homicida a menos a título de dolo eventual como se deriva de la secuencia o desarrollo de los hechos, pues además el procesado sólo cesó en su agresión merced a la intervención de terceros. En este sentido conviene recordar que la exigencia de dolo no sólo se cumple con la forma del directo o de primer grado sino también con la del eventual. En efecto, el dolo homicida comprende, con arreglo a reiterada jurisprudencia, no sólo el resultado de muerte directamente pretendido, sino también el representado como probable y aceptado. 'Quien obra con conocimiento de la probabilidad del daño está aceptando que éste se produzca. Esta Sala no le alberga ninguna duda de que la utilización de un instrumento como el de autos, dirigido a zonas vitales, con una cierta entidad y en una situación de enfrentamiento, revela tal circunstancia, que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado que aun no deseado por el actuante, pero que 'asume', porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo, por banal que sea...'.Tal es lo sucedido en el caso presente, con lo que no albergamos dudad alguna acerca de la existencia del ánimo de matar en los términos expuestos. En suma, todas estas circunstancias ponen de manifiesto ese requerido «animus necandi», si no como dolo directo, sí, al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir, de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante tal posibilidad ( SSTS 6/6/89 [ RJ 1989 , 5034] , 20/12/95 [ RJ 1995, 9386 ] y 20/6/00 [ RJ 2000, 6321] ).

SEGUNDO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal debe tenerse en cuenta que corresponde a quien las invoca acreditar la concurrencia de los elementos de los que depende su apreciación y han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, ( sentencias del TS de 8.2.2002 ; de 22.4.2003 ; de 17.11.2004 y de 26.12. 2008.

Decía esta Sección en su sentencia de 8 de mayo de 2006, recaída en el Rollo Penal de Sala nº 60/2005 , que ' ciertamente es indudable que el consumo de alcohol incide en las facultades psíquicas en las que se fundamenta la imputabilidad del autor del delito, pero el Código Penal valora los efectos que la ingesta alcohólica puede producir, en cuatro niveles: el primero de ellos es el de la total exclusión de la culpabilidad, art. 20. 2 , que concurre cuando se trata de la intoxicación plena, pero bien entendido que la exculpación plena depende no sólo de la referida intoxicación, sino también del efecto psicológico que produzca, en tanto que impida conocer y comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a tal comprensión de lo ilícito; el segundo nivel es el relativo a la eximente incompleta, art. 21. 1º, cuando no se den todos los requisitos legalmente previstos para apreciar la exención de responsabilidad, por lo tanto, cuando la embriaguez no afecte más que parcialmente las facultades intelectivas y volitivas del agente se estaría, en principio, ante la posibilidad de aplicar el precepto mencionado, ahora bien, en razón del beneficio penológico que la aplicación del precepto comporta, se considera que la alteración, aunque no plena, debe ser bastante relevante, sin que sea suficiente una afectación poco importante; el tercer nivel corresponde a la atenuante del art. 21. 2ª, si bien aquí se precisa que la actuación del culpable lo sea a causa de su grave adicción, en lo que aquí interesa, al consumo de bebidas alcohólicas, por tanto se precisa adicción grave y relación causal entre laactuación del agente y la grave adicción mencionada; por último, el cuarto nivel está representado por la circunstancia 6ª del art. 21, aplicable en los supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas del sujeto'.

Con arreglo a los criterios expuestos extraídos de la doctrina jurisprudencial no hay elemento de prueba alguno que permita sostener ni la existencia de trastorno mental transitorio, más allá de la afectación alcohólica en los términos a los que nos referiremos a continuación, ni que tal afectación pueda suponer la aplicación de la eximente completa; y ello es así porque el alcoholismo crónico no se considera enfermedad mental, sentencia de 7.10.1998 y porque con arreglo al informe forense que obra a los folios 173 y siguientes a lo más que se puede llegar es a una afectación importante de sus facultades, pero sin que el procesado las tuviese anuladas, buena prueba de ello es que los testigos indicaron que olía a alcohol, que estaba bebido, pero no aparece ningún elemento de afectación a la deambulación, afectación que se añade a una base de alcoholismo crónico de larga evolución generador de cierto deterioro en el control de los impulsos como se desprende del propio hecho de la reacción absolutamente desproporcionada ante una discusión nimia, sin ninguna repercusión, entre su esposa o compañera y la víctima. Por ello consideramos que concurre la eximente incompleta artículo 21. 1 en relación con el artículo 20.2 CP , en tanto que la afectación por el consumo de alcohol concurría al tiempo de cometer el hecho y producía la afectación mencionada.

TERCERO.-En cuanto a la pena a imponer el homicidio está castigado con la pena de prisión de diez a quince años, como el delito fue intentado corresponde, artículo 62 CP , la pena inferior en grado, esto es, de cinco a diez años. La Sala considera que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 68 CP que ha de imponerse la pena inferior solamente en un grado, pues las afectaciones del procesado, a las que se ha hecho mención a lo largo de la sentencia, sus capacidades, nivel de agresividad y el hecho de estarse ante una situación que sólo cesó ante la intervención de terceros, excluyen la rebaja en dos grados; por consiguiente la pena que corresponde va desde dos años y seis meses a cinco años, o lo que es igual, desde treinta a sesenta meses de prisión, por ello, valorando que el procesado no es delincuente primario, el nivel de violencia con el que se conduce y, en suma, su peligrosidad, corresponde imponerle la pena de prisión de cuatro años, que supera ligeramente el límite inferior de la mitad superior de la prevista y determinada. Asimismo le imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, se resolverá lo pertinente en ejecución de sentencia. No procede modificar la situación personal del procesado.

CUARTO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente según lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Por lo tanto habiendo tardado el afectado 60 días en alcanzar la curación de las heridas que le fueron inferidas por el procesado, y habiéndole quedado las secuelas consistentes en diez cicatrices hipercrómicas, constitutivas de perjuicio estético moderado según el informe médico forense consideramos adecuado resarcir los días de incapacidad a razón de 50 euros diarios lo que supone 3000 euros, dado además el carácter de las actuaciones llevadas a cabo para recuperar su salud; más otros 5.300 euros por las cicatrices, tal y como pidió el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-En cuanto a las costas, las mismas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta según lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , debiendo incluirse las de la Acusación Particular toda vez que las mismas suponen un gasto para el perjudicado quien tiene el derecho de personarse en la causa y ejercer la acusación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal procesado Alfredo , quien utiliza también las identidades de Nazario , y Carlos Antonio , cuyos demás datos ya constan, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21. 1 en relación con el artículo 20.2 CP , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales, incluyéndose en este caso las de la Acusación Particular.

Asimismo le condenamos a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Felix en la cantidad de ocho mil trescientos euros, (8.300€), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Asimismo abonamos al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Aprobamos también, por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia obrante en la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.