Sentencia Penal Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 94/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 94/2014.

Juicio Oral nº 437/2009 del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón.

SENTENCIA Nº 146 /2014

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. José Luis Antón Blanco

D. Horacio Badenes Puentes.

En Castellón de la Plana a catorce de abril de dos mil catorce.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 94/2014, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 376/2013 de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón en los autos de Juicio Oral nº 437/2009, dimanantes del Procedimiento Abreviado número 85/2009 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Pascual , representado por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo y defendido por el Letrado D. Javier Traver Vallés y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: 'Se considera probado y así se declara que el acusado Pascual , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1965, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables a los efectos de la presente causa, gozando de capacidad económica y pese a conocer que en virtud de sentencia de fecha 21 de junio de 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en procedimiento de Medidas Hijos Extramatrimoniales Mutuo Acuerdo nº 638/2006, estaba obligado a pagar a Dª. Graciela en concepto de pensión de alimentos por el hijo común la cantidad de 150 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El acusado ha incumplido la obligación de pago de las mensualidades de junio de 2006 hasta el mes de enero de 2008, ambos inclusive. En el año 2007 reanudaron la convivencia después del divorcio.

Toda esta conducta la realizó el acusado pese a tener posibilidades económicas, haciéndolo con ánimo de desatender el cumplimiento de los deberes familiares que como padre le incumben.

Graciela reclama por las cantidades debidas por el acusado en nombre de su hijo.

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia de instancia establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pascual como autor responsable de un delito de abandono de familia ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES de multa, a razón de una cuota diaria de SEIS euros con responsabilidad personal subsidiaria para en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y la imposición de las costas causadas.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo, en nombre de Pascual , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y se declare la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables del delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente, para el caso en que no se declare la libre absolución de su representado se reduzca la cuota diaria de multa al mínimo legalmente establecido.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 12 de noviembre de 2013, se dio traslado al resto de partes. Por el Ministerio Fiscal se contestó al recurso, impugnando el recurso de apelación interpuesto, e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 14 de febrero de 2014, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 14 de marzo de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados y de acuerdo con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón condenó a Pascual como autor de un delito de abandono de familia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de multa, a razón de una cuota diaria de seis euros y la imposición de las costas causadas.

Contra la citada resolución se alza la parte apelante alegando error en la valoración de la prueba, con infracción a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. Se dice por la parte recurrente que el acusado reanudó la convivencia con la Sra. Graciela casi de forma automática tres dictarse la sentencia de medidas sobre hijos extramatrimoniales de fecha 21 de junio de 2006 , por lo que al haber reanudado la convivencia colaboraba con los gastos del hijo en común pues los salarios que percibía los ingresaba casi en su totalidad en la cuenta de la entidad Caixa Galicia titularidad de la Sra. Graciela y cuyo extracto se encuentra unido a los autos. Añade que no reconoció adeudar las cantidades, y si que lo ingresaba casi todo y por tanto cumplía con la pensión por alimentos. Dice que la reanudación de la convivencia se acredita con la testifical de la cuñada del acusado y de su padrastro, quienes declararon que reanudaron la convivencia poco después de dictarse la sentencia. Añade también que no se puede dar veracidad a la declaración de la denunciante ya que cuando presentó la querella no dijo nada sobre esa reanudación de la convivencia, y además alegó que el acusado había retirado la cantidad de 2500 euros de su cuenta cuando no pudo porque estaba a nombre de la denunciante. Añade que la denunciante ha incurrido en contradicciones. De forma subsidiaria se solicita que se imponga la pena de multa en su cuantía menor al no haberse acreditado la capacidad económica del acusado.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: '... b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada, durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. En este caso, el propio acusado ha reconocido en el plenario adeudar las mensualidades reclamadas en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, desde junio de 2006 a marzo de 2008, manifestado en el plenario que cuando se divorciaron en junio de 2006 reanudaron la convivencia hasta febrero de 2008, y que en esas fechas trabajaba de transportista y cobraba por cheque o en efectivo que entregaba a su mujer, reconociendo que desde el año 2006 a 2008 ha tenido empleo y podía pagar.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. Es en relación a este último requisito respecto del que se afirma que para que exista un verdadero dolo incumplidor de alcance penal es necesario que el obligado se encuentre en disposición material de cumplir la obligación de pago establecida judicialmente, de forma que no cometería este delito quien no abona la pensión alimenticia porque no puede hacerlo, al carecer de medios económicos para ello, de acuerdo con el axioma que dice que 'nemo dat quod non habet'. Pero de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta a la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Ello es así porque la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba.

En el presente caso el acusado ha alegado que, reconoce adeudar las mensualidades reclamadas en el presente procedimiento, alegando que reanudaron la convivencia después de que se divorciaron hasta febrero de 2008 y entregaba a su mujer el cheque o efectivo que cobraba.

En este sentido, ninguna carga probatoria se ha empleado por la defensa dirigida a acreditar la dificultad o imposibilidad material del acusado de poder abonar la pensión alimenticia durante los meses que se han puesto de manifiesto en los hechos probados de la presente resolución, esto es, durante los meses de junio de 2006 hasta enero de 2008; al contrario, se ha apoyado en el contenido de los argumentos expresados por el acusado en su declaración en calidad de imputado, y ello en modo alguno puede justificar la conducta protagonizada por el acusado durante tales meses, como a continuación se verá.

La testigo Graciela , ha confirmado en el plenario que desde junio de 2006 hasta el año 2009 el acusado nunca ha abonado nada, aunque reconoce que reanudaron la convivencia durante 4 meses en el año 2007. Por lo tanto, reclama las pensiones impagadas desde junio de 2006 hasta enero de 2008.

Así es, mediante la consulta de bienes y derechos del acusado (folios 168 a 175), se conoce que el acusado desde el mes de junio de 2006 a enero de 2008, periodo en que comenzaron las irregulares percibía ingresos, quedando debidamente acreditada la posibilidad de abono de la pensión alimenticia al menos parcialmente y de forma voluntaria. Tampoco ha promovido en sede civil una modificación de medidas para hacer valer su mala situación económica a los efectos de lograr una reducción de la pensión mensual, lo que justifica la concurrencia del dolo de primer grado, puesto que el acusado disponía de recursos económicos para abonar la pensión de alimentos en todo caso, al menos mediante entregas parciales y no lo ha hecho por mínimas que hayan sido, durante las mensualidades reclamas.

En definitiva, habiéndose probado el impago típico y no habiendo acreditado el acusado la concurrencia de causa alguna que lo justifique o que le exima del reproche penal legalmente previsto, debe dictarse sentencia condenatoria, entendiendo proporcionada a la conducta enjuiciada, dado sobre todo el largo periodo de impago y completo abandono del hijo menor, tanto en su vertiente económica, que es la que se enjuicia, como en la paterno filial en todo caso.'.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente se alega error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia. Pues bien y como luego se dirá, vista la prueba desarrollada en la vista oral, en modo alguno puede aceptarse que exista vulneración del principio de presunción de inocencia, dado que no existe vacío probatorio, y tampoco se aprecia error en la valoración de las pruebas. Vista la primera alegación se hace necesario exponer cuál es el significado y alcance de cada uno de los principios que la parte recurrente considera vulnerados. Así, con respecto al principio de presunción de inocencia, éste significa que el acusado tiene derecho a no ser condenado sin prueba de cargo, que es la que reúne las siguientes condiciones: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ ; y 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el ejercicio del derecho de defensa y posibilidad de contradicción ( STS núm. 27/2011, de 27 de enero ), prueba que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STS núm. 157/2011, de 11 marzo ).

En relación con la alegación consistente en el error en la valoración de la prueba, 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia'. Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el juez de instancia únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia' ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2 ª). Como dice el Tribunal Supremo se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces 'a quibus', pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre ).

Pues bien, a tenor de lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, no puede prosperar el motivo del recurso de apelación por las siguientes razones. En primer lugar, no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, la objeción de ausencia de prueba de cargo alegada por la parte recurrente no es admisible porque el discurso de la 'Juez a quo' sobre la prueba practicada responde con rigor a las exigencias jurisprudenciales dado que la Juez ha alcanzado su convencimiento con prueba practicada en el acto del juicio oral y ha sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia. En este caso, la Juzgadora para alcanzar su convencimiento ha contado además, de con la declaración del acusado, la declaración de la testigo y de la prueba documental, por tanto prueba ha existido.

Cuestión distinta, y que se enlaza con el otro motivo de recurso, es que la parte recurrente discrepe de la valoración que ha realizado la Juzgadora en la Instancia. Como ya tiene establecida esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados y la prueba practicada, no puede sino llegar a la misma conclusión condenatoria realizada por la Juzgadora de Instancia por lo que se dirá.

Completando lo ya dicho por la Juzgadora, el artículo 277 del cp castiga al que: '1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivoscualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.'

La infracción prevista en el artículo 227 del Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación/divorcio matrimonial -o en este supuesto respecto a hijos no matrimoniales-, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Y a nivel teórico, y una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse:

a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación),

b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe,

c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.

Los hechos que aquí se enjuician devienen de una querella interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2008 por parte de Graciela en la que dice que desde el 21 de junio de 2006 que se dictó la resolución por el Juzgado y por 27 meses, el denunciante no había pagado cantidad alguna en concepto de la pensión por alimentos que se había establecido. En fecha 4 de diciembre de 2008 compareció el denunciado en el Juzgado alegando que desde el 2006 hasta febrero de 2008 reanudaron la convivencia, y que no es cierto que no haya pagado nada, y que desde febrero de 2008 si que le pasa dinero y se ingresa en la cuenta de la querellante todos los meses. Dijo también '...que cuando vivían juntos ingresaba el dinero en una cuenta de la Caixa Galicia, de la que era titular la querellante...', '... que la guardería la pagaba siempre en metálico, o bien a la señorita o a la cuidadora del autobús. Que alguna cantidad la pagaba el declarante.'. En las actuaciones consta certificación de la Escuela infantil de los Angeles, en la que se dice que los recibos correspondientes desde septiembre de 2006 a julio de 2007 fueron pagados en efectivo, pero no consta quien los abonó. También consta en las actuaciones certificación del Centro La Cometa en la que también se indica que no consta en sus archivos quien abonó el pago de los recibos. Consta también en las actuaciones extracto de la cuenta de Caixa Galicia en los folios 55 y siguientes.

Por parte del acusado se dijo en el acto del juicio oral que no dejaron de convivir juntos desde el año 2006, y que rompieron la convivencia hasta septiembre de ese año, con lo que parece que se refiere a la fecha del juicio-, volviendo y separándose-. Añade que dejaron la convivencia en febrero de 2008. Mostrado el folio 55 de las actuaciones dice que el hizo los ingresos. Añade que todos los ingresos no son de él, pero muchos si, una cantidad importante. Dice que no tenía cuenta aparte, y que lo llevaba todo ella. Trabajaba de transportista, y le pagaban por cheque y en negro, y que se lo entregaba a su mujer. Dice que en septiembre de 2008 tuvo un arrebato de enfado, y empezó a reflejarlo todo. Añade que pensaron en retirar la denuncia, pero que ella le dijo que podía hacerlo. Dice que ha tenido empleo desde el 2006 al 2008. Ha abonado gastos extraordinarios del menor, y en ocasiones en más, lo que iba a la pensión de alimentos. Mostrada su vida laboral y preguntado por la empresa en la que trabajaba, dice que en transportes Borj, si bien no dice el periodo, y no aclara los ingresos de ella y los de él.

Por la testigo Dña. Graciela manifestó en el acto del juicio oral que el denunciado no abonó la pensión por alimentos. A partir del 2008 fue cuando empezaron a pagar. Retomaron la convivencia, si bien no se acuerda con exactitud, pero fueron unos cuatro meses, cree que en 2007, cuando estuvieron con el camión trabajando fuera, por toda Europa. Ahorraron 2.400 euros y cuando se fue el denunciado también lo cogió todo del Banco. Dice que se puede verificar con la cuenta del Banco. Mostrados los folios 55 y siguientes, dice que estuvieron juntos en un periodo de cuatro meses, sin saberlo bien, pero serían desde enero, febrero, marzo y abril -o mayo- de 2007, y lo recuerda porque dejó el taxi, se fue con el camión, y luego volvió al taxi, y sacó los 2.000 y pico euros. Dice que los ingresos que hay en la cuenta no son de él, son del trabajo de la declarante. A preguntas del letrado dice que en los cuatro meses que retomaron la convivencia lo puso en su cuenta y por eso pudo retirar el dinero, y luego lo sacó nada más quitarle el dinero, en junio o julio, en las fiestas del San Pedro. Dice que en alguna ocasión ha pagado los gastos del Colegio, y que ha interpuesto una reclamación civil, pero no ha cobrado ninguna cantidad. Añade que los ingresos que tiene eran del taxi de su trabajo.

Por Dña. Carla se dijo en la vista oral que nunca han dejado de tener una relación, conviviendo debajo del mismo techo. Todos los meses llevaban un tiempo juntos, y también han hecho viajes al extranjero durante varios meses. A preguntas del Ministerio Fiscal dice que no ha ido a su casa y no ha ido a comer con ellos. Después de la separación, su marido ha ido a llevar al niño allí, abajo del piso donde vivían ellos, si bien no subía a la casa.

Por el testigo D. Estanislao dijo en el juicio que en el 2006 se inicia un procedimiento respecto al niño común. Dice que convivían por temporadas y así durante años. A lo mejor estaban dos meses juntos, y luego estaban separados. Dice que cuando ella lo echaba volvía con la maleta a casa. Cuando no convivía con ella, convivía con ellos. Estuvieron trabajando juntos con un camión y les dejaban el niño a ellos. Dice que le entregaba todo a ella.

A la vista de la prueba practicada, esta Sala concluye en la misma forma que lo ha realizado la Juzgadora de Instancia. La declaración del acusado es totalmente inconcreta. La declaración de la denunciante es estima creíble, mientras que la declaración del denunciado es inconcreta, y no está ratificada documentalmente por ningún tipo de acreditación de los hechos que alega. Dice que ha retomado la relación desde el 2006 al 2008, pero no lo acredita debidamente. Además dice que muchos ingresos que existen en la cuenta de la denunciante los ha hecho con su dinero, pero tampoco lo acredita. La denunciante dice que ningún ingreso ha hecho el denunciado, y que los ingresos son los de su trabajo, y reconoce que volvieron en el periodo que estuvieron trabajando con un camión en Europa, y que incluso le puso en su cuenta, y que el dinero que ganaron el denunciado se lo llevó. La testifical de la cuñada no se entiende creíble. Viene a decir que su cuñado estuvo viviendo con la denunciante, pero en ese periodo de casi dos años, en ningún momento fue a su domicilio. Por parte del último testigo el Ministerio Fiscal no realizó ningún tipo de pregunta, quizá un poco pensando en no poner en una complicada situación al testigo que declaraba. La denunciante ha sido creíble, y no se ha acreditado por parte del denunciado el abono de la pensión alimenticia, y es cuando la denunciante presenta la denuncia cuando se inicia el pago de la misma, y se aporta la documentación acreditaba de ello, siendo que no se presenta la documentación de los periodos anteriores porque la misma no existe, y además el pago de algún periodo del colegio no obsta para considerar, que el delito se ha cumplido y que la misma no cabe imputarlo a los gastos de la propia pensión establecida. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado y la sentencia confirmada en todo su contenido y extensión por ser la misma ajustada a derecho.

TERCERO.- En segundo lugar se solicita de forma alternativa que se imponga la cuota de la multa en la cuantía más pequeña que establece la Ley.

El 50. 5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.Por lo tanto, los Juzgados y Tribunales tienen en cuenta para la fijación de la cuantía o importe de la cuota de multa-día, exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, y no sobre la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal -como circunstancias eximentes o atenuantes-, y otras circunstancias que pudieran concurrir en el supuesto en concreto, como puede ser la mayor o menor colaboración con la Justicia. Su fijación sólo depende de su capacidad económica y no de otros datos, a no ser que debiera aplicarse el artículo 52 del cp ., que no es el caso (dicho artículo establece que no obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, y cuando el Código así lo determina, la multa se establecerá en proporción al daño causado, al valor del objeto de delito, o el beneficio reportado por el mismo).

De igual forma, el artículo 50 del cp . señala que la cuota diaria mínima será de 2 euros y la máxima de 400,por lo que la fijada en la sentencia apelada es muy cercana a la mínima posible, y muy alejada siquiera de la media de la cuota que puede imponerse, siendo de aplicación la Jurisprudencia ( STS 26.10.01 ) que indica que la imposición de una cuota de multa dentro de la 'zona baja' del total arco de posibles cuotas legalmente permitidas, no requiere expresa fundamentación.

Como ya se ha dicho anteriormente por esa Sección, en Sentencia 319/2007 de 16 de junio se dice: '.... con respecto a lo primero, indicar que la multa impuesta se sitúa en la parte inferior del último tramo de los diez tramos en que puede teóricamente dividirse el marco delimitado en el artículo 50, 4 del cp . Hace tiempo que fue superado el simplista planteamiento por virtud del cual se entendía que la falta de acreditación de los ingresos y de la situación familiar y económico-patrimonial del acusado abocaba, en todo caso, a la imposición de la pena de multa en su cuota mínima. Hace tiempo que se viene reservando dicho mínimo, o de las cantidades próximas a él, para los supuestos de absoluta indigencia, o de máxima precariedad económica; reservándose la cuota denominada residual o subsidiaria, cuya cuantía puede oscilar, según los órganos judiciales que se han referido a ella, entre los 6 y los 10 euros de cuota diaria, para los supuestos en que el acusado no es indigente, y cuando respecto de él se conocen determinados datos o circunstancias que evidencian o denotan una cierta capacidad o disponibilidad económica.' De igual forma, considera la jurisprudencia mayoritaria que la determinación de la cuantía de la cuota de la multa es facultad del Juzgador de Instancia, solo revisable en la alzada cuando infrinja, de forma clara y notoria, la legalidad vigente, que no es el caso, así como que, aun cuando no se haya practicado prueba alguna en el juicio sobre la situación económica del acusado, es conforme a derecho la imposición de una cuota de multa que se considera normal para el ciudadano medio, reservándose las cuantías mínimas para los supuestos de verdadera indigencia. En este supuesto, la cuantía establecida de 6 euros se ajusta al tramo posible mínimo establecido.

Por la parte recurrente se solicita la fijación como días-multa, la cuantía más baja -que deberá entenderse en 2 euros-, que sería aplicable como se ha dicho, a los supuestos de verdadera indigencia, que no es este el supuesto que aquí se enjuicia. Además de ello, se deduce de las actuaciones una cierta capacidad económica por parte del condenado, que ha estado trabajando. Todo ello denota una cierta capacidad económica, por lo que la baja cuantía de 6 euros está totalmente ajustada y fundamentada por el Juzgado de lo Penal, desestimando en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- En atención a las razones expuestas procede, con la desestimación del recurso de apelación, la imposición de las costas procesales a la parte apelante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 Y 240 de la LECrim ., .

VISTOSlos preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en casi su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo, en nombre de Pascual contra la Sentencia número 376/2013 de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón en los autos de Juicio Oral nº 437/2009, dimanantes del Procedimiento Abreviado número 85/2009 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón, y debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en todo su contenido y extensión y con imposición de las costas del recurso al apelante.

Notifíquese la presente resolución a los interesados y remítase testimonio de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.