Sentencia Penal Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 857/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 857/13.

Proa Nº 53/09.

Juzgado de Instrucción nº 4 de Dos Hermanas.

SENTENCIA Nº 146/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ ,ponente.

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 27 de marzo de 2014.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de falsedad.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Rufino Rus.

- El acusado Justo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1959, hijo de Olegario y de Camila , en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa el 23/8/2004, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Ana Mª Junguito Carrión y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Madero Garfias.

- La acusada Elvira , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Sevilla, el día NUM003 /1958, hija de Vicente y de Isidora , de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Ana Mª Junguito Carrión y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Madero Garfias.

- La acusada Miriam , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido en Sevilla, el día NUM005 /1980, hija de Justo y de Isidora , de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Laura Leyva Royo y defendido por el Letrado D. Manuel Gómez Fernández.

- El acusado Damaso , con Permiso de Residencia núm. NUM006 , nacido en Kumasi (Ghana), el día NUM007 /1974, hijo de Fulgencio y de Elsa , en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Rocío Morales Sanzano y defendido por el Letrado D. Francisco Aureliano Mozo Alarcón.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 19 de marzo de 2.014, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.-Con carácter previo, se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa respecto al acusado Leopoldo al haber fallecido.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito de los artículos 74 y 399 bis 3 del Código Penal , estimando autor al acusado Justo , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. Y con respecto a las cantidades de dinero intervenidas bancariamente se decrete su comiso al proceder de hechos delictivos y en ejecución de sentencia se acuerde entregarlo a su dueño, y caso de ello no ser posible se acuerde su adjudicación y entrega al Estado. Retiró la acusación contra Elvira , Miriam y Damaso .

CUARTO.-La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

En los meses de julio y agosto de 2004, el acusado Justo era propietario de 'La Pelescuela', con domicilio en Dos Hermanas, donde se ofrecían servicios de peluquería y estética.

Entre los días 27 de julio y 9 de agosto de 2004, y aprovechando las tarjetas de crédito que terceros no identificados le habían facilitado, en las que se habían copiado la información de las bandas magnéticas de tarjetas legítimas sin el consentimiento de sus titulares, el acusado, con conocimiento de esta circunstancia, en perjuicio de terceros realizó desde el terminal TPV que tenía instalado en el negocio 20 operaciones de pago efectivo, y otras fallidas, por operaciones mercantiles inexistentes por 47.652 € con las tarjetas nº NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 y NUM027 , todas de la entidad Nedcor Bank Limited, con sede social en Johannesburgo, Sudáfrica

El dinero así obtenido fue ingresado en la cuenta de la Caja Rural del Sur nº NUM028 asociada al terminal, de la que eran titulares la mujer del acusado, Elvira , y su hija, Miriam , que no tuvieron intervención alguna en el plan ejecutado por el acusado.

El acusado, valiéndose de reintegros firmados en blanco por su esposa, extrajo en 4 operaciones 38.435 € que de inmediato ingresó en la cuenta nº 2141854525, cuyo titular era la sociedad unipersonal limitada portuguesa no residente en España, 'Jenponvic, productos alimentares', cuyo único socio y administrador era el acusado.

Advertido el director de la sucursal de la Caja Rural de la falsedad de las tarjetas, la entidad bancaria inmovilizó las cantidades derivadas de las operaciones antes reseñadas, que aún se encontraban en la cuenta de la Caja Rural del Sur nº NUM028 , que ascendían a 9.217. Asimismo, tras ser requerido por el director de la sucursal, el 17 de agosto de 2004el acusado reintegró a la cuenta corriente de origen 36.652 €.

En la actualidad hay un total de 47.652 euros depositados en la Caja Rural del Sur.

SEGUNDO.-El acusado Leopoldo falleció el 25 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegó la defensa del acusado que en el momento en que ocurrieron los hechos, la conducta imputada no era típica porque el tipo penal del que se acusa del artículo 399 bis, 3º del Código Penal se introdujo posteriormente.

El tipo penal del artículo 399-3º del CP se introdujo por LO 5/2010 en fecha posterior a la de comisión de los hechos declarados probados, julio y agosto de 2004, precisamente, para suavizar el extremo rigor que provocaba la aplicación del tipo penal del artículo 386 del CP a las falsificaciones de tarjetas de crédito, como ya había alertado el Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 28-6-02, en el que, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 4-3º del CP , solicitaba al Gobierno la conveniencia de la tipificación independiente y suavizada del delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 386 del CP .

Debe resolverse, por tanto, si es de aplicación retroactiva el tipo penal del art. 399 bis 3º del CP a la conducta que se imputa al acusado.

El artículo 386-3º del CP vigente en 2004 consideraba que constituía el delito de falsedad de moneda 'El que expenda o distribuya en connivencia con los falsificadores o introductores.

La tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada...'

Dispone el artículo 399 bis del CP '3 .El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años'.

El Tribunal Supremo entiende que no eran constitutivas de delito de falsedad del art. 386-3º del CP de la regulación vigente en 2004 aquellas conductas que constituían únicamente el uso de tarjetas falsificadas por otro.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-13 entendió que 'En principio, la falta de encaje típico de los hechos en los arts. 386 párrafo segundo y 387 del CP entonces vigente -que preveían la equiparación de las tarjetas de crédito a la moneda y no sancionaban de modo específico su utilización en perjuicio de terceros-, no habría sido obstáculo para calificar el uso falsario de aquellas tarjetas como constitutivo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil -a la vista de la normal firma del resguardo- ( arts. 390.3 y 392 CP , art. 390.3, art. 392), en concurso ideal con un delito continuado de estafa'.

En el mismo sentido las sentencias del TS de 13-6-13 y 25-7-09 .

Por tanto, como quiera que no es posible aplicar el tipo penal del artículo 399 bis, 3º del CP a hechos anteriores a la entrada en vigor de esa reforma, 23-12-10, en el caso que se enjuicia no es posible condenar al acusado por el delito de uso de tarjetas de crédito o débito falsas del artículo 399 bis del CP .

Se plantea el tribunal si sería posible condenar por delitos de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, en relación con el 390-3º del CP , en concurso con un delito de estafa del artículo 248, 2º-c, cuyos elementos típicos concurren para este Tribunal a la vista del relato de hechos declarados probados, y es posible al amparo de la sentencia ya mencionada del Tribunal Supremo, de 24-4-13 .

Pero entiende este tribunal que no es posible condenar por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa porque solo se acusó del delito del artículo 399 bis 3º del CP y no existe homogeneidad entre este tipo penal y aquellos.

Por todo ello, procede la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Según los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales.

TERCERO.-Por último, solicitó el Mº Fiscal el comiso del dinero que se encuentra depositado en la Caja Rural del Sur, ascendente a 47.652 euros, y la defensa de Justo solicitó su devolución.

Del relato de hechos probados de la sentencia queda acreditado que el dinero no corresponde al acusado sino a los terceros que lo abonaron e ingresaron en la cuenta corriente nº NUM028 de la Caja Rural del Sur como pago de operaciones mercantiles ilícitas.

Es cierto que las diligencias realizadas por el juzgado instructor para averiguar quien abonó el dinero resultaron infructuosas, lo que no debe extrañar tratándose de tarjetas de Sudáfrica, pero es evidente que el dinero hay que devolverlo a esos terceros que lo abonaron.

En consecuencia, procede la devolución del dinero ingresado en la cuenta corriente nº NUM028 de la Caja Rural del Sur, que deberá ser ingresado en la cuenta de consignaciones de este tribunal a disposición de los legítimos propietarios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver al acusado Justo del delito continuado de falsedad de tarjeta de crédito del artículo 399 bis, 3º del CP del que era acusado, así como a Elvira , Miriam y Damaso .

Se declara la extinción de la responsabilidad por fallecimiento de Leopoldo .

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Procédase a ingresar en la cuenta de consignaciones de este tribunal y a disposición de los legítimos propietarios los 47.652 € depositados en la cuenta corriente nº NUM028 de la Caja Rural del Sur.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.