Sentencia Penal Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 30/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 30/15.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 79/14.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LERMA. BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00146/2015

En la ciudad de Burgos, a veinte de Abril de dos mil quince.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Lerma (Burgos), seguida por falta de daños contra Avelino y Belarmino , defendidos por el Letrado D. Damián González Díez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Natalia , asistida de la Letrada Dña. María Isabel Terán Juez, figurando como apelados los dos primeramente señalados y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: 'el día 14 de Mayo de 2.014, Natalia presentó denuncia contra Avelino y Belarmino por hechos que pudieran ser constitutivos de una falta de daños.

Del acto del juicio no consta la forma y circunstancias que concurrieron en los hechos denunciados'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, de 28 de Noviembre de 2.014 , dice: 'Absuelvo a Avelino y a Belarmino por los hechos de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas'.

TERCERO.- contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Evelio , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen, en fecha de 20 de Febrero de 2.004.

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Natalia fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que provoca infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 625 del Código Penal .

La Juzgadora de instancia establece en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que 'valorando las declaraciones de las partes y demás material probatorio aportado a las actuaciones, debe concluirse que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución Española reconoce a los denunciados. Como ya se ha indicado, la infracción penal exige, inexcusablemente, la concurrencia de elementos objetivos como son la causación de daños en cosa ajena por importe que no exceda de 400,- euros (destrucción, alteración, inutilización, etc.) y, por otro lado, el ánimo o intención del agente, esto es, que su intención y/o voluntad no venga presidida por otro propósito que el de menoscabar el patrimonio ajeno. Los denunciados reconocen que se ha picado unos 12 ladrillos de la pared colindante de la vivienda de Belarmino , pero ambos reconocen que se llevó a cabo con la finalidad de reparar las humedades existentes en la vivienda de Belarmino , teniendo la intención de reponer la pared en el estado en que se encontraba, sin que hayan procedido a su reparación por la denuncia presentada. En el caso que nos ocupa esta Juzgadora entiende que el elemento subjetivo, ánimus damnandi, no concurre en la actuación de los denunciados. La conducta de ambos no parece guiada por la intención de causar un deterioro o perjuicio en una pared que forma parte de una obra que se encuentra paralizada des hace casi 20 años, sino que se encuentra presidida por la intención de reparar un daño sufrido por Belarmino en su vivienda, sin olvidar la discrepancia de naturaleza civil en cuanto a la propiedad de la pared, al considerar Belarmino que dicha pared se encuentra elevada en terreno de su propiedad'.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe subsanarse un error de transcripción apreciado en la sentencia dictada por el Juzgado de Lerma (Burgos), pues en el fundamento de hechos probados de la misma se indica que '.... Natalia presentó denuncia contra Avelino y Belarmino ....', cuando debe decir '.... Natalia presentó denuncia contra Avelino y Belarmino ....'.

Subsanado el error citado deberemos señalar que lo que pretende la parte apelante es sustituir una sentencia absolutoria en la instancia por una sentencia condenatoria en apelación, basando sus alegaciones en una errónea valoración de la prueba subjetiva practicada en el acto del Juicio Oral.

Al respecto debemos traer a colación las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 197/02 de 28 de Febrero ; 167/02 de 18 de Septiembre ; y las posteriores emitidas al amparo de las dos citadas. Dicho Tribunal se ha pronunciado en el siguiente sentido: 'cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal'.

De tal forma que se ha estimado un recurso de amparo por el siguiente razonamiento: 'teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su Sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto'.

Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada Sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: 'si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE .), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación', en un supuesto en que 'nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria'.

En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada Sentencia sostiene expresamente que 'no se puede concluir (....) que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar'.

Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, 'la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso (....) debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que (.....) el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Se exceptúa cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica'.

Esta doctrina no se ha atenuado con la posibilidad de grabación de audio e imagen del Juicio celebrado en primera instancia, pues ello permite al Tribunal de Apelación observar la práctica de la prueba, pero no intervenir en ella realizando cuantas preguntas aclaratorias estimase necesarias a las partes, testigos y peritos. Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/09 de 18 de Mayo establece que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto (....) Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente artículo 790.2 LECrim . configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico (....) en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de Septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine) (....)

Se alude así una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ 6.b) (....).

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la CE .'.

Es decir, El Tribunal Constitucional, en la sentencia trascrita de 18 de Mayo de 2.009 , anula la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, debiendo respetarse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano sentenciador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo indicado; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ).

TERCERO.- Como hemos indicado, no practicándose prueba en esta segunda instancia que determine la existencia de error de apreciación probatoria en la Juzgadora 'a quo', debe mantenerse la valoración por ella realizada y considerar no acreditada la concurrencia del ánimus damnandi como elemento esencial de la falta de daños objeto de acusación particular, pues el Ministerio Fiscal no sostuvo acusación al considerar que nos encontramos ante una cuestión a dilucidar ante la jurisdicción civil.

La sentencia nº. 3/14 de 6 de Marzo de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca viene a indicar que 'por lo demás indicar que en modo alguno cabe tampoco hablar de delito de daños, puesto que, como es sabido ( Audiencia Provincial de Salamanca, sec. 1ª, sentencia de 29-10-2013, nº. 33/2013, rec. 2/2012 . Pte: García Pérez, Juan Jacinto, 'el delito de daños castiga aquellas conductas que consistan en causar daños en propiedad ajena, debiendo entenderse dentro de la acción típica cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente valuable superior a 400 euros, y la acción dañosa ha de ser necesariamente dolosa, es decir, se precisa dolo en el agente, lo que implica conciencia y voluntad...Por tanto, el denominado 'animus damnandi' se concreta en que los actos de ejecución demuestren de modo cumplido un designio de querer directamente causar un daño, sin propósito que pudiera exculpar su acción, y requiere sólo la conciencia o intención de destruir, menoscabar e inutilizar el objeto material de la infracción, cualquiera que sea la finalidad perseguida...

En este sentido, es indiscutible que de lege data no se exige -salvo en supuestos muy concretos y específicos- un dolo finalísticamente dirigido de modo especial (elemento subjetivo del injusto), a dañar, sino que, como recuerda la jurisprudencia más reciente, basta con un dolo general o genérico (directo, de primer o segundo grado, eventual...) que abarque el resultado dañoso, esto es, la intención de producir el resultado, pues el que existan otras intenciones más o menos remotas y otros motivos tendenciales son algo extraño al inmediato elemento intencional de la figura típica que estamos analizando...; y una vez que concurre dolo en la acción del sujeto activo, es necesario también que este sea consciente de la ajeneidad de la cosa dañada o, lo que es lo mismo, que la cosa tiene un dueño, bien sea un particular o una entidad pública.

La parte recurrente en apelación alega que no concurre el elemento subjetivo de lo injusto propio el ilícito penal de daños ('ánimus damnandi'). Con respecto a este motivo impugnatorio la Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.002 viene a resumir la evolución jurisprudencial experimentada y así señala que 'respecto al dolo o intención exigida en la infracción penal de daños -delito o falta- de dañar, de destruir o menoscabar la cosa objeto de la acción, la jurisprudencia más reciente (debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia sobre este tipo penal no es muy abundante), iniciada por dos sentencias de junio de 1.995, la 722/95 de 3 de Junio y la 782/95 de 19 del mismo mes , y luego confirmada por la núm. 86/97 de 29 de Enero , abandona la exigencia de un ánimo específico o intención finalística de causar el daño y estima que basta un dolo genérico de dañar o incluso un dolo de consecuencia necesaria si la acción tenía otra finalidad distinta, siendo exigible, en todo caso, el conocimiento de que se está destruyendo total o parcialmente o deteriorando una cosa de propiedad ajena y la voluntad de llevar a cabo la acción destructiva. Ello significa que la existencia de un ánimo o móvil distinto en el actuar del agente al de causar daños no excluye necesariamente la tipicidad de los daños efectivamente causados, cuando su producción se presenta como una consecuencia de la actuación llevada a cabo por el agente y cuando ésta resulta una conducta prohibida o no amparada por el ordenamiento jurídico, lo que unido a la aplicación de criterios de antijuricidad material y de intolerabilidad o gravedad social de la conducta dañosa, permitirá establecer el límite entre el ilícito civil y penal, a fin de evitar indeseable hipertrofia aplicativa del delito de daños con la consiguiente trasgresión de los límites que en un Estado Constitucional se derivan del principio de intervención mínima'.

En el presente caso no se observa en la actuación del acusado la concurrencia de un dolo específico, ni genérico de dañar. Podría pensarse en la existencia de un dolo de consecuencias necesarias sin embargo el mismo queda excluido en cuanto la finalidad perseguida por Belarmino no era ilícita en el campo del derecho penal. El picado de los doce ladrillos no perseguía otra finalidad más que la de proceder a reparar las humedades existentes en su vivienda, existiendo además controversia sobre la propiedad del muro en el que se insertan los ladrillos mencionados.

Así las cosas el principio de intervención mínima del derecho penal, y la absoluta ausencia de constancia de ánimo de dañar, conlleva a que deba dictarse una sentencia confirmatoria en esta segunda instancia de la absolutoria emitida en primera, reservando a las partes cuantas acciones civiles pudieran corresponderles para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Natalia , procede imponer a la recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales previstos para el Juicio de Faltas, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Natalia contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Instrucción de Lerma, en su Juicio de Faltas nº. 79/14 y en fecha de 28 de Noviembre de 2.014 , y ratificarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el Juicio de Faltas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.