Sentencia Penal Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 361/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000361/2014

NIG: 3501941220080024269

Resolución:Sentencia 000146/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000161/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Jose Luis Enrique Javier Castro Bordon Elisa Colina Naranjo

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de junio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 361/2014, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 161/2013 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas contra don Jose Luis , representado por la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo y defendido por el Abogado don Enrique Javier Castro Bordón; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. doña Raquel Seone González; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 161/2013, en fecha veinticuatro de febrero de dos mil catorce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Queda probado y así se declara que Jose Luis mayor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1990 y sin antecedentes penales; entre las 00:30 horas del día 26 de diciembre de 2008 en el Centro Comercial gran Chaparral, en la Avenida de Gran Canaria 30, Playa del Inglés, San Bartolomé, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se subió al tejado de la terraza de los establecimientos comerciales y manipuló la ventana del Heinneken Café sin conseguir abrirla, al ser sorprendido en ese momento.

No ha quedado probado que el acusado causa daño alguno al bajar del tejado.

El perjudicado ha renunciado a las acciones civiles'.

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'Debo condenar y condeno a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 240 y 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Jose Luis al abono de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Jose Luis , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Jose Luis pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en la infracción de los artículos 237 y siguientes del Código Penal .

SEGUNDO.- El error en la apreciación de las pruebas invocado se vertebra en una triple vertiente, relativa a los testimonios prestados por los agentes de seguridad del Centro Comercial Gran Chaparral, a los ofrecidos por los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos y a las declaraciones de don Miguel Ángel y don Miguel y del propio acusado, Sr. Jose Luis .

En el supuesto que nos ocupa, la Juez de lo Penal considera acreditados los hechos recogidos en la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia en virtud de las declaraciones referidas, a saber, la prestada en el juicio oral por el acusado, don Jose Luis , quien reconoce su presencia en el lugar de los hechos, y los testimonios ofrecidos por los vigilantes de seguridad del centro comercial Gran Chaparral, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que a requerimiento de aquéllos, se personaron en dicho centro comercial, y los testigos don Miguel Ángel y don Miguel , éstos últimos propuestos por la defensa.

Al recaer la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal exclusivamente en pruebas de carácter personal, cuya práctica se rige, entre otros, por el principio de inmediación propio de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Las alegaciones a través de las cuales la representación procesal de los recurrentes cuestiona la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal carecen de virtualidad para evidenciar un posible error en el proceso valorativo efectuado por aquélla, quien analiza con rigor no sólo la prueba de cargo, sino también la de descargo.

Y, precisamente, de los testimonios prestados por los vigilantes de seguridad del centro comercial Gran Chaparral (don Antonio Enrique ) y por los seis agentes del Cuerpo Nacional de Policía que, en virtud de llamada efectuada por aquéllos, se personaron en el lugar de los hechos, resultan acreditados dos hechos esenciales a los efectos de subsumir jurídicamente la conducta del acusado en el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 , 240, 16 y 62 del Código Penal , por el que ha sido condenado el recurrente, a saber, que éste fue sorprendido por los referidos vigilantes cuando se encontraba subido en la parte superior del toldo que cubre la terraza Heinnken provisto de una linterna en la frente, atada con una cinta, y además de unos guantes, datos éstos que, en atención a las restantes circunstancias concurrentes (de madrugada y estando el referido establecimiento comercial cerrado al público) permiten concluir, a través de un proceso deductivo, racional y lógico, que el propósito del acusado era penetrar en el interior de almacén situado a la altura del lugar en el que fue sorprendido con la intención de apoderarse de cuantos objetos de valor pudiera llevarse consigo, conclusión que se refuerza por otro dato aportado por don Enrique , cual es que, en el momento en que él y su compañero sorprendieron al acusado éste se encontraba en el tejado tirando de la ventana de madera del referido almacén.

Pues bien, pese a la interpretación que la defensa del recurrente realiza de los mencionados testimonios, éstos fueron claros y contundentes en el sentido expuesto anteriormente, no quedando contradichos ni por la declaración prestada por el acusado ni por las declaraciones ofrecidas por los testigos de la defensa, admitiendo todos ellos que el acusado se encontraba sobre el toldo de la terraza cuando llegaron los agentes de la Policía Nacional, sosteniendo que ello obedecía a una apuesta para demostrar lo que el acusado era capaz de hacer, versión que, hemos de admitir, no deja de tener su toque de originalidad, pero, al tiempo se presenta como inconsistente, dadas las circunstancias de tiempo y lugar, y , además, decae plenamente, al no dar aquéllos una explicación satisfactoria acerca de por qué razón el acusado iba provisto de una linterna y de unos guantes, al margen de incurrir todos ellos en diversas contradicciones, puestas de relieve por la Juez 'a quo' acerca de los concretos términos de esa apuesta y la recompensa que ésta conllevaba.

Por todo ello, no cabe más que concluir que las pruebas han sido valoradas correctamente por la Juez de lo Penal y que el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ha quedado desvirtuado mediante prueba indiciaria, indirecta, circunstancial, de conjeturas o inferencia, la cual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo () y doctrina del Tribunal Constitucional es apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2005 recuerda que 'la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y tanto el Tribunal Constitucional (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( STS 30-4-2004 )'.

TERCERO.- Se sostiene en el recurso que no cabe subsumir la conducta del acusado en el delito de robo con fuerza en las cosas, por cuanto no puede apreciarse el escalamiento al no haber quedado probada la altura de la cornisa a la que se subió el acusado.

Tal pretensión ha de ser rechazada, pues aunque ciertamente, de las pruebas valoradas por la Juez de lo penal no resulta la altura que distaba desde el suelo hasta el lugar en el que fue sorprendido el acusado, sin embargo, ello resulta intrascendente, pues sea cual fuese la distancia concreta, el acusado accedió a un lugar situado en un plano superior al techo de la terraza, por lo que es indudable la concurrencia del escalamiento referido por el artículo 238.1º del Código Penal , al haber elegido aquél un lugar de acceso inhabitual y que además requiere una especial destreza, acreditada en el supuesto que nos ocupa y, que, por las razones anteriormente expuestas, entran en la órbita del Derecho Penal.

En tal sentido, la STS nº 143/2001, de 7 de febrero, recoge como la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido restringiendo los supuestos a los que ha de aplicarse el concepto penal de escalamiento, señalando lo siguiente:

'SEGUNDO.- En relación con la primera cuestión, la concurrencia o no de escalamiento, ha de señalarse que la Sala de instancia no aprecia dicha modalidad de fuerza típica y su criterio es plenamente acertado al constar que se trataba de ventanas situadas en la planta baja.

La doctrina jurisprudencial más reciente ( S.T.S. 10 de marzo de 2000 EDJ 2000/1098 , 18 de enero , 15 y 20 de abril y 18 de octubre de 1999 EDJ 1999/530 q, entre otras) ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal EDL 1995/16398 . Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido:

1) Se excluyen los supuestos de 'escalamiento de salida' ( STS 22 de abril y 18 de octubre de 1999 EDJ 1999/8133 q) al exigir el art. 237 del Código Penal 1995 EDL 1995/16398 que la fuerza en las cosas se utilice 'para acceder al lugar donde éstas se encuentren'.

2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( Sentencias 648/99, de 20 de abril EDJ 1999/8127 y 362/2000 de 10 de marzo EDJ 2000/1098 ). Se trata, en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS núm. 586/99, de 15 de abril EDJ 1999/5414 ). Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la 'planta baja' ( Sentencia de 20 de abril de 1999 EDJ 1999/8127 ) o 'a nivel de calle' ( Sentencia de 18 de enero de 1999, núm. 24/99 EDJ 1999/530 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alfeizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento. ( STS 362/2000, de 10 de marzo ).'

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante los apelantes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo, actuando en nombre y representación de don Jose Luis contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de febrero de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 161/2013, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados