Sentencia Penal Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 135/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00146/2015

Rollo Núm. ..................... 135/2015.-

Juzg. Instruc. Núm....... 6 de Toledo.-

D. Previas Núm. ............. 713/2010.-

SENTENCIA NÚM. 146

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta de noviembre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 135 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 608/13, por abandono de familia,y en las Diligencias Previas núm. 713/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Braulio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Galán Fuentes, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de julio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Braulio , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGODE ALIMENTOS, previsto por el art. 227.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante cualificada de reparación del daño prevista por el art. 21.5 del C Penal y la de de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, por un total de QUINIENTOS CUARENTA EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de prisión o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas impagadas hasta un máximo de UN MES Y QUINCE DÍAS

2.- El pago de las costas del proceso.

No ha lugar a la condena a Braulio al pago de responsabilidad civil.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos. Remítase testimonio al Juzgado de Instrucción' de procedencia. Anótese en el Libro Registro de Sentencias. Una vez firme, líbrese oficio al Registro de Penados y Rebeldes con nota de condena'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Braulio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- El día 25 de Noviembre de 2009 el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo dictó auto de medidas provisionales coetáneas mediante la cual impuso al hoy acusado, Braulio , la obligación de pago de 200 euros mensuales, en calidad de alimentos a su hijo menor de edad, Guillermo .

El día 21 de Mayo de 2010 Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo dictó sentencia mediante la cual declaró el divorcio del matrimonio integrado por Braulio y Milagrosa e impuso al hoy acusado la obligación de pago de 200 euros mensuales, en calidad de alimentos a su hijo menor de edad, Guillermo .

No esta probado que Braulio tuviera capacidad económica para el pago de la pensión de alimentos a su hijo menor de edad durante el periodo comprendido entre Febrero y Abril de 2010.

A partir del mes de Mayo de 2010 el acusado dispuso de capacidad para abonar parcialmente la pensión de alimentos en Mayo de 2010, pues trabajó para la empresa Covirán, percibiendo un sueldo neto de34412 euros, y en Junio de 2010, mes en el que trabajó para las empresas Covirán y Trabajo Temporal Agrigenso S.L., sumando un salario neto de 566 euros.

Está probado que durante los meses de Julio y de Agosto de 2010 Braulio percibió subsidio de desempleo con una base diaria de 39'94 euros diarios hasta el día 14 de Octubre de 2010, por lo que dispuso de posición económica suficiente para el abono completo de la pensión de alimentos de su hijo menor de edad.

SEGUNDO.- Braulio ha efectuado los siguientes pagos: 200 euros los días 3 y 14 de Septiembre de 2010; 200 euros el día 5 de Octubre de 2010; 100 euros el día 25 de Octubre de 2010; 200 euros el día 4 de Noviembre de 2010; 100 euros el día 12 de Noviembre de 2010; 200 euros el día 3 de Diciembre de 2010 y 200 euros el día 4 de Enero de 2010.

TERCERO.- El acusado es carente de antecedentes penales.

CUARTO.- El día 25 de Septiembre de 2013 fue dictado auto de admisión de prueba. El día 7 de Abril de 2015 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó al recurrente como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alegando en primer lugar infracción del principio non bis in idem y error en la valoración de la prueba y por ende en la aplicación del art 227 del CP .

Comenzando por la primera alegación, la misma consiste en que los mismos hechos por los que ha sido condenado el acusado (impago de las pensiones de mayo, junio, julio y agosto de 2010), fueron sobreseídos provisionalmente por auto del Juzgado nº 6 de Instrucción de 29 de octubre de 2010 que examinó el impago de febrero a agosto de 2010, lo que implicaría más que una infracción del principio non bis in idem que impide una doble condena por los mismos hechos (no un sobreseimiento y una condena), una infracción del principio de cosa juzgada, si no fuera por el hecho de que el auto de sobreseimiento provisional fue inmediatamente revocado tras estimación del recurso de reforma del Ministerio Fiscal por auto de 24 de febrero de 2011, de modo que no se ha condenado por hechos sobreseídos libremente sino sobreseídos solo provisionalmente y por una resolución luego revocada.

SEGUNDO:Respecto al tipo delictivo que nos ocupa, señalaba esta misma Audiencia en sentencias de 28 de octubre de 2008 y 8 de octubre de 2015 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'.

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida', todo lo cual impide acoger lo alegado en este caso por el recurrente acerca de que no recaía sobre el la prueba de su insolvencia, sino sobre la acusación la carga de probar su solvencia.

Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas ) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.

Aplicada dicha doctrina al caso presente, por más que quiera el recurrente rebatir la valoración de la prueba documental efectuada por el Juzgador y deducir la falta de voluntariedad al pago de la pensión, total o al menos parcialmente los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2010, lo cierto es que en esos meses percibió ingresos , los dos primeros para hacer frente aunque fuera en parte a sus obligaciones para con el hijo y los dos últimos totalmente (40 € diarios hasta octubre de 2010 por subsidio de desempleo), y sin embargo no lo hizo, haciendo mención al pago o devolución de unas inciertas ayudas económicas percibidas en los meses anteriores, que de ser ciertas no justificarían el anteponer su devolución al cumplimiento de la más importante obligación contraída como era la pensión alimenticia, de modo que aunque después de ese periodo hubiera hecho frente a la misma, ello no excluye que el delito ya se hubiera consumado.

No apreciamos por tanto error alguno en la valoración de la prueba, debiendo ser desestimado el recurso.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Braulio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de julio de 2015 , en el Procedimiento Abreviado núm. 608/13 y en las Diligencias Previas núm. 713/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en au­ diencia pública. Doy fe.-