Sentencia Penal Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 555/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº146/16

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBÁN SICILIA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En la Ciudad de Almería, a 7 de marzo de 2016.

La Sección Tercerade esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 555 de 2015, el Procedimiento Abreviado nº 496/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delitos contra la ordenación del territorio y de prevaricación urbanística.

Intervienen como apelantes los acusados:

1) Brigida , Enma Y Diego , representados por el Procurador D. Juan García Torres y defendidos por el Letrado D. Francisco Torres Martínez.

2) Fernando , representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por el Letrado D. Atanasio de Haro Rivas.

3) Íñigo , representado por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz y dirigido por la Letrada Dª. Catalina Ana Soler Rodríguez.

4) Maximo , representado por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz y dirigido por el Letrado D. Pedro Maldonado Ruiz.

Interviene como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 17 de noviembre de 2014 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y, así se declara, que, el acusado, Maximo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, en su calidad de administrador de la mercantil Inversiones García Aute S.L., solicitó en fecha 10 de noviembre de 2.005 del Ayuntamiento de la localidad de Antas una licencia de obras para la promoción de dieciocho viviendas, complejo urbanístico de viviendas que pretendía construir en la parcela nº NUM000 con una extensión de 10.788 metros cuadrados, del Polígono nº NUM001 del término municipal de tal localidad, de la que formaba parte la subparcela identificada como e/, que comprendía una superficie de 745 metros cuadrados, clasificados como suelo urbano, teniendo la clasificación de suelo no urbanizable la superficie restante, a cuyo efecto contrató para la dirección del proyecto en su condición de arquitecto, al acusado, Íñigo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, el cual en el ejercicio de sus funciones llevó a cabo la elaboración del proyecto de tal edificación, que se proyectaba finalmente sobre parte de suelo clasificado como no urbanizable, en una superficie aproximada de unas seis viviendas.

Tras tener entrada y registro en los archivos municipales la solicitud de la licencia reseñada más arriba, se incoó expediente administrativo en el que el arquitecto municipal informó negativamente tal solicitud en fecha cinco de diciembre de 2.005, al concluir que la obra proyectada ocupaba parte del suelo clasificado como no urbanizable, emitiendo en la misma fecha el Secretario de tal entidad pública informe en igual sentido que el arquitecto municipal, con oposición a la concesión de tal licencia, a pesar de lo que en fecha 15 de diciembre de 2.005, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de la localidad de Antas, integrada por los acusados, Brigida , Enma , Fernando y Diego , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no han estado privados de libertad, la primera de los acusados actuando como Alcaldesa de tal municipio y los restantes como Concejales del mismo, teniendo conocimiento los mismos del informe y de la legalidad urbanística vigente, pues según sabían por los informes del secretario y del arquitecto municipal sobre la obra proyectada, parte de la misma invadía suelo clasificado como no urbanizable, según las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en tal municipio en tal fecha, acordaron por unanimidad la concesión de tal licencia, condicionando la obtención de la licencia de primera ocupación a la cesión por el promotor de zona y espacios verdes al Ayuntamiento. Así las cosas, en el desarrollo de lo acordado y de la licencia concedida, en fecha 19 de abril de 2.006, el acusado promotor del inmueble, el Sr. Maximo , cedió al Ayuntamiento un terreno de los integrados en la parcela con una superficie de 36,10 metros cuadrados, tras lo que solicitó del mismo concesión de licencia presentando con tal objeto el necesario proyecto de ejecución a la licencia previamente concedida, de tal forma que al día siguiente la Junta de Gobierno compuesta por los acusados ya referidos más arriba, con pleno conocimiento de la vulneración de la legalidad urbanística vigente, concedió por unanimidad al promotor la correspondiente licencia de obras para ejecutar las mismas de forma definitiva, teniendo los mismos pleno conocimiento de que en el suelo donde se iba a ejecutar la obra, había parte clasificada como no urbanizable, de manera que parte de las viviendas se edificarían en tal suelo, tal como les puso de manifiesto tanto el informe del arquitecto municipal como el del secretario municipal, que emitieron sus respectivos informes ese mismo día, haciendo constar el arquitecto municipal que el terreno de la edificación ocupaba parte de suelo clasificado como no urbanizable y que la unidad de actuación del solar no estaba desarrollada y oponiéndose a la concesión de la licencia el secretario por las mismas razones que las expuestas en su primer informe, coincidentes con las del arquitecto municipal, al entender que según las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el municipio, el suelo objeto de edificación estaba clasificado en parte como no urbanizable y que tales normas prohibían cualquier construcción en una zona limítrofe con suelo urbano de 200 metros, salvo las de utilidad social o pública.

Dos meses después, sabiendo el promotor acusado que parte del suelo de edificación estaba clasificado como no urbanizable, con el fin de salvar tal escollo, tras encargar al arquitecto director de las obras un proyecto de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de tal municipio, para conseguir la clasificación en suelo urbanizable del suelo no urbanizable objeto de edificación de las viviendas, presentó en el Ayuntamiento tal proyecto y el día 29 de junio de 2.006, el Pleno de tal entidad pública aprobó tal proyecto según el que una franja de 413,60 metros cuadrados de tal superficie no urbanizable pasaba a ser clasificada como urbana, elevando tal expediente a la Comisión Provincial del Territorio y Urbanismo de Almería, perteneciente a la Consejería del ramo de la Junta de Andalucía, que en fecha 14 de diciembre de tal año resolvió no aprobar definitivamente tal modificación legal, por falta de justificación de la clasificación como suelo urbano de tal parcela y por no cumplir con la compensación por aumento de aprovechamiento, sin mediar informe ambiental y con afectación a una vía pública. A pesar de la negativa sobre la modificación de las normas subsidiarias y siendo conscientes de la vulneración de la legalidad urbanística al respecto, el promotor y el arquitecto acusados en esta causa, cada uno en su respectiva condición, llevaron a cabo la promoción y construcción de las viviendas ya descrita, compuesta por un total de dieciocho viviendas parte de las cuales se situaron en suelo no urbanizable, sin ser autorizables, al mediar licencia de obras concedida con vulneración de lalegalidad, hecho conocido por aquellos, con terminación de las obras en abril de 2.008, unas viviendas en fecha 16 de abril de 2.008 y otras 30 de abril de tal año'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados, Maximo y Íñigo , como autor penalmente responsable cada uno de ellos del delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2º del Código Penal , por el que han sido acusados en la presente causa, sin la concurrencia en la conducta de los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno por tal delito las penas de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de 2 años y multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos expuestos en el sexto fundamento de derecho de la presente resolución; con imposición a tales acusados de las costas procesales causadas en esta instancia derivadas de tal acusación.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados, Brigida , Enma , Fernando y Diego , como autor penalmente responsable cada uno del delito de prevaricación urbanística, previsto y penado en el artículo 320.2 del Código Penal , por el que han sido acusados en la presente causa, sin la concurrencia en la conducta de los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de tales acusados por tal delito las penas de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por plazo de 7 años; con imposición a tales acusados de las costas procesales causadas en esta instancia derivadas de tal acusación'.

CUARTO.-Las representaciones procesales de los acusados reseñados en el encabezamiento interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación interesando la revocación de la sentencia y la libre absolución de los mismos.

QUINTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y conferidos los oportunos traslados, el Ministerio Fiscal los impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, siendo sometidas a deliberación para votación y fallo el día 3 de marzo de 2016, tras lo cual quedaron conclusas para sentencia.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Todos los acusados, que resultaron condenados, combaten la resolución de primera instancia.

Los acusados Brigida , Enma Y Diego alegan: 1) Indebida inaplicación del art. 14.3 del Código Penal , referido al error de prohibición; y 2) Aplicación indebida de los artículos 319 y 320 del CP .

El acusado Fernando alega: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Error en la valoración jurídica al aplicar el art. 320.2 del CP por apreciarse la existencia de dolo en la concesión de la licencia de obras.

El acusado Íñigo alega: A) Error en la apreciación de la prueba: B) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP ; C) Infracción de precepto penal por inaplicación indebida del art. 14 CP ; D) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP ante la ausencia del elemento objetivo del tipo de vulneración del bien jurídico protegido por la norma con la edificación objeto de las actuaciones; E) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP , dada la ausencia de elemento objetivo del tipo al no tratarse de una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable; F) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP , dada la ausencia de elemento subjetivo del tipo; G) Infracción de precepto penal por inaplicación del art. 21.6 CP en relación con el 66.1.6ª CP .

El acusado Maximo alega: A) Error en la apreciación de la prueba: B) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP ; C) Infracción de precepto penal por inaplicación indebida del art. 14 CP ; D) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP ante la ausencia del elemento objetivo del tipo de vulneración del bien jurídico protegido por la norma con la edificación objeto de las actuaciones; E) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP , dada la ausencia de elemento objetivo del tipo al no tratarse de una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable; F) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP , dada la ausencia de elemento subjetivo del tipo; G) Infracción de precepto penal por inaplicación del art. 21.6 CP en relación con el 66.1.6ª CP .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

Recurso de Brigida , Enma y Diego .

SEGUNDO.-Aducen en primer lugar los apelantes que debió ser aplicado el art. 14.3 CP , relativo al error de prohibición. Argumentan, en síntesis, que en todo momento creyeron actuar lícitamente, dada la existencia de un convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Antas y la propiedad en el año 2000 en virtud del cual la edificación puede reputarse legal, sobre todo teniendo en cuenta que la zona afectada estaba completamente equipada con las correspondientes infraestructuras.

La alegación está abocada al fracaso porque persigue la aplicación de un precepto cuyo supuesto de hecho -el error sobre la ilicitud de la acción- no sólo no se recoge en el factum de la sentencia sino que resulta totalmente incompatible con el mismo, sin que su contenido resulte en puridad cuestionado mediante la denuncia del error probatorio o por otra vía alterativa. En consecuencia, debe ser respetado el relato fáctico, en el que reiteradamente se expresa que los recurrentes actuaron con conocimiento de los informes negativos del arquitecto municipal y del secretario y, en suma, de la legalidad urbanística vigente, pues en aquéllos se dejaba constancia de que parte de la obra proyectada invadía suelo clasificado como no urbanizable, según las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el municipio de Antas, pese a lo cual optaron por dar su voto favorable a la concesión de licencia.

Es oportuno recordar que 'no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo' ( STS de 17-10-06 ). La jurisprudencia excluye el error no sólo si el agente tiene esa normal conciencia, sino también incluso la mera sospecha de que es un proceder contrario a derecho ( STS de 29-11-1994 ). No es necesario que se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto sino que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( SSTS 16-3-1994 y 11-3-1996 ). En fin, 'que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno' ( STS de 10 de febrero de 2005 ).

Obviamente, con la mera lectura de los informes técnicos -que todos los concejales conocían- cualquier persona, incluso con un bajo nivel formativo y cultural, estaba en condiciones de saber que no se podía conceder la licencia. El argumento del convenio urbanístico es inaceptable porque, como expresó el Juzgador a quo, el mismo nunca puede prevalecer sobre la legislación vigente y, en cualquier caso, las eventuales dudas quedaban despejadas con los terminantes informes de los técnicos. Cumple aclarar, a la vista de la confusión apreciada en el recurso, que los expresados informes distan mucho de ser favorables. Tras la primera solicitud de licencia de instalación de obra o construcción, que data del 10 de noviembre de 2005 (folio 162), el arquitecto municipal emitió informe con fecha de 15 de diciembre de 2005 expresando que existía inconveniente para otorgarla porque 'se observa en el plano de situación y emplazamiento que parte de la edificación está fuera del límite urbano, ypor lo tanto fuera de ordenación' (f. 163). A renglón seguido consta el informe también negativo y de la misma fecha por parte del secretario, que se acoge a los motivos manifestados por el arquitecto. Por más que se insista, el informe obrante al folio 167, en el que el técnico plantea la posibilidad de negociar a tres bandas (propietarios - Ayuntamiento - promotores) en lo referente a la cesión de terreno para zonas verdes, en modo alguno viene a desvirtuar lo previamente informado. Es más, después de que, con fecha de 15 de diciembre de 2015, se emitiera la licencia de obras, sólo condicionada a la cesión de la propiedad de la zona verde y, por tanto, obviando la ilicitud derivada de la invasión de suelo no urbano (f. 168), el promotor presentó con fecha de 19 de abril de 2006 proyecto de ejecución (f. 169) y el técnico volvió a emitir informe desfavorable, reiterando que se ocupaba parte del suelo no urbanizable, al margen de otros reparos que no vienen al caso. Informe que fue asumido como propio de nuevo por el secretario (f. 170). Pese a ello, se concedió la correspondiente licencia el 20 de abril de 2006 (f. 171). En este contexto, resulta sencillamente incomprensible que se invoque el error de prohibición.

Por lo expuesto el motivo se rechaza.

TERCERO.-Denuncian en segundo lugar los apelantes la aplicación indebida de los artículos 319 y 320 del CP . Argumentan que, tras la reforma del año 2010, el delito no se comete cuando la obra no es autorizada sino cuando merece la consideración de no autorizable. Y, a su entender, no puede sostenerse esto último porque si se hubiera publicado el convenio del año 2000, respetando todos los trámites, la obra habría sido completamente legal y, por ende, resulta autorizable. Es más, destacan que el propio técnico de la Junta de Andalucía admitió que no habría habido ningún problema para la modificación de las normas subsidiarias en 2006, como, de hecho, no la hay ahora. A lo anterior añaden que no concurre el dolo exigible en el delito de prevaricación urbanística.

Conviene aclarar que la reforma del 2010 no sustituyó el concepto de 'obra no autorizada' por el de 'no autorizable' sino el de 'edificación no autorizable' por 'obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables', por lo que el argumento inicial del motivo carece de base.

El motivo ha de rechazarse por la misma razón que el anterior, ya que parte de unos hechos que no son los declarados probados en la sentencia, sin combatirlos a través de las oportunas vías legales. El factum recoge que los acusados otorgaron las sucesivas licencias pese a que les constaba, por los informes de los técnicos, que la obra se adentraba en el suelo no urbano, como hemos expresado en el fundamento de derecho anterior, por lo que no es autorizable.

Tales hechos encajan de lleno en la previsión típica del art. 320 CP . Sólo podemos hacer nuestros los acertados razonamientos del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, a los que nos remitimos en aras de la brevedad, en los que se analiza en detalle los requisitos y elementos del delito en cuestión, concluyendo que se dan en el caso enjuiciado.

Hemos de rechazar el argumento relativo a la viabilidad de la futura aprobación de la modificación de las normas subsidiarias, en virtud de la cual se podría sostener que las obras son autorizables. En primer lugar, nos encontramos ante un delito cometido en el año 2005, dándose la circunstancia de que, a día de hoy, en marzo de 2016, no consta que la modificación se haya consumado, por más que el trámite haya avanzado con diversos informes favorables y cuente con aprobación provisional. Evidentemente, existen vías para la adaptación de las normas urbanísticas a las nuevas necesidades de los municipios merced a la cuales lo que no es autorizable en un momento dado puede llegar a serlo con el paso del tiempo. En este caso todo indica que se han puesto en marcha y, después de un primer intento fallido, tienen visos de prosperar. Esta circunstancia puede justificar que no se proceda a la demolición de la obra, como ocurrió en el caso enjuiciado, en el que ni siquiera se interesó la medida por el Ministerio Fiscal. Pero no ampara la conducta de los acusados ni, en consecuencia, les exonera de responsabilidad. Lo determinante es que al tiempo de producirse los hechos el suelo tenía la condición de no urbanizable -que, diez años después, no consta haya sido formalmente modificada-, siendo tajante en este punto el informe de la Junta de Andalucía obrante al folio 215 y siguientes. Podría incluso admitirse que, al tiempo de los hechos, la recalificación del suelo no era en exceso compleja. Pero ello es irrelevante. Como hemos dicho, la licencia se concedió absolutamente al margen de esa hipotética recalificación, sobre la base de un mero convenio urbanístico que carecía, por sí, de fuerza legal. Lo cual es tanto como decir que la actuación de los concejales acusados fue del todo arbitraria.

Este mismo criterio es el mantenido por la Circular 7/11 de la Fiscalía General del Estado, al aclarar, con apoyo de jurisprudencia menor, que el requisito de 'no autorizable' debe referirse a obras de construcción o edificación incompatibles con el planeamiento urbanístico en vigor en el momento de los hechos, pues es evidente que un cambio posterior en el planeamiento no puede afectar a la previa consumación del delito. Distinto sería la afectación de la medida de demolición, que no procedería si en el momento del juicio la edificación o construcción se ha legalizado por un cambio de planeamiento (así, SSTS de 21-6-12 y de 22-5-13 ).

La afirmación de que la dejadez administrativa fue lo que provocó la actual situación nace de una sesgada valoración de los hechos, en la que se enfatiza la cuestión de la falta de desarrollo del convenio urbanístico, al tiempo que se silencia que los recurrentes obviaron esta realidad, concediendo una licencia a todas luces ilegal.

La invocación del art. 45 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía es desacertada, habida cuenta de que en el municipio de Antas regían las Normas Subsidiarias a las que alude la sentencia apelada (DT 7ª de la LOUA). Del mismo modo, resulta intrascendente que sólo una parte de la edificación afectase al suelo no urbanizable, pues lo cierto es que, con la mera constatación de este dato, las licencias nunca hubieron de ser concedidas. Por último, la comparación del caso con otros de mayor gravedad que ni siquiera son concretados nada aporta al alegato.

En virtud de lo razonado debe ser rechazado el segundo de los motivos y, con él, el recurso en sí.

Recurso de Fernando .

CUARTO.-Alega el apelante la existencia de error en la valoración de la prueba.

Cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, puesto que es ese juzgador y no el de alzada el que goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).

Partiendo de la anterior doctrina, el motivo ha de ser rechazado. La revisión de las actuaciones no pone de relieve error de valoración alguno. Lo que la parte pretende es sustituir la legítima y acertada valoración efectuada por el Juzgador a quo por la suya propia.

Contrariamente a lo que se postula, quedó claramente acreditado que el recurrente dio su voto favorable a la concesión de las licencias a sabiendas de su ilegalidad, pues tenía conocimiento de que los técnicos habían informado en contra, según hemos razonado más arriba. La alegación de que el informe de 15-12-05 (f. 167) debe reputarse favorable a la concesión de la licencia, supeditada tan sólo a la cesión de suelo prevista en la LOUA, es inaceptable, tal y como hemos expuesto al resolver el anterior recurso. Los informes de 5-12-05 (f. 163) y 20-4-06 (f. 170), a lo que ya hemos aludido, dejaban bien claro que no se podía conceder la licencia, habida cuenta de que se invadía el suelo no urbano, sin que el invocado informe de 15-12-05 los contradiga o corrija en modo alguno, pues se limita al aspecto relativo a la cesión de suelo para zonas verdes.

El apelante muestra su disconformidad con que no se tomase en consideración que, cuando se otorgaron las licencias, los terrenos estaban de hecho urbanizados, con todos sus servicios, como consecuencia del convenio urbanístico del año 2000.

La cuestión es irrelevante porque, en cualquier caso, el factum hace referencia al intento fallido de modificar las normas subsidiarias del año 2006 mediante un plan estrechamente relacionado con el convenio. Pero es que, además, en la fundamentación jurídica se insiste -con acierto- en la intrascendencia de la existencia de dicho convenio, por carecer de fuerza de ley en la medida en que su contenido no formaba parte de la normativa urbanística propiamente dicha.

Por último, entiende el apelante que la intencionalidad no quedó acreditada. A su modo de ver, la negligencia residió en no dar cobertura normativa al convenio mediante la modificación de las Normas Subsidiarias y, en cualquier caso, la obra ha de reputarse autorizable merced a las explicaciones del propio técnico de la Junta de Andalucía. Concluye, en suma, que estamos ante un ilícito administrativo porque los actos se han ejecutado 'en tiempos no apropiados'.

Nuevamente hemos de rechazar el alegato. Con independencia del reproche que pueda merecer la falta de desarrollo del convenio mediante la apuntada modificación de la normativa urbanística, lo cierto y determinante es que las licencias se concedieron cuando en virtud de ésta el suelo era no urbanizable y la obra no, por tanto, no podía ser autorizada, como venimos reiterando. En cuanto a la aprobación provisional del repetido proyecto de modificación, nos remitimos a lo expuesto en relación con el recurso anteriormente examinado.

Por todo ello el motivo se rechaza.

QUINTO.-Denuncia el recurrente la indebida aplicación del art. 320 CP , partiendo de que no concurre el elemento intencional ni el necesario perjuicio al interés general. La concesión de la licencia no fue, a su entender, un acto arbitrario. Por tanto, no merece reproche penal, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima.

El motivo no puede prosperar. Ya hemos dicho que quedó plenamente acreditado que las licencias se concedieron a sabiendas de que la obra afectaba al suelo no urbanizable, por lo que es obvio que la conducta encaja de lleno en el tipo del art. 320 CP .

En cuanto a la aplicación del principio de intervención mínima, cumple indicar que el Derecho Penal se rige por dos principios: el de legalidad y el de intervención mínima, el primero se dirige a los jueces y tribunales, y el segundo al legislador, como postulado razonable de política criminal, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal ( STS de fecha 28-3-06 ). En el caso enjuiciado la apreciación del delito no sólo no es contraria al invocado principio sino que resulta del todo justificada, una vez constatado que las licencias fueron otorgadas en palmaria contravención de la normativa vigente.

Por ello el motivo se rechaza, lo que determina la desestimación del recurso.

Recursos de Íñigo y Maximo .

SEXTO.-Vista la similitud de los dos recursos restantes, los resolveremos conjuntamente a fin de evitar innecesarias repeticiones, sin perjuicio de las puntualizaciones que proceda hacer para individualizar la respuesta como es debido.

En relación con la denuncia sobre el error en la valoración de la prueba -apartado 'A)' de los recursos-, damos por reproducida la transcripción de la doctrina jurisprudencial aplicable, consignando, una vez examinado el extenso alegato, que en el mismo no se pone de manifiesto error alguno. Los recurrentes tratan de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia mediante la crítica de cada uno de los párrafos del factum y el replanteamiento de los hechos desde su propia perspectiva, pretensión que no puede tener acogida.

Empiezan por precisar que el Sr. Íñigo no contrató con el Sr. Maximo sino con la UTE por él administrada, cuestión del todo irrelevante a los efectos de establecer los hechos y encuadrarlos penalmente.

También afirman, en la línea marcada seguida por los demás recurrentes, que el suelo donde se edificó era materialmente urbano, por más que formalmente constase como no urbanizable, apreciación que no se corresponde con la realidad, como evidencia el informe técnico emitido por los especialistas de la Junta de Andalucía, al que ya hemos hecho referencia.

Critican que el expediente administrativo no estuviera foliado y no tienen reparo en sostener que, gracias a esta irregularidad, se introdujeron los informes técnicos desfavorables ex post facto, cuando lo cierto es que no sólo no hay evidencia alguna que respalde semejante tesis sino que los propios concejales acusados admitieron que conocían los informes cuando votaron a favor de la licencia.

Asimismo, objetan que no se notificaron los informes, por lo que los desconocían, en el caso del técnico por no ser parte en el expediente. Afirmación que no merece el más mínimo crédito, primero porque eran el promotor y el técnico director, y segundo porque ellos mismos presentaron un plan para modificar las normas subsidiarias, lo que evidencia que conocían sobradamente el impedimento para edificar, como atinadamente razona el Juzgador a quo.

Los apelantes llegan incluso a esgrimir que los informes técnicos no eran realmente desfavorables, así como que el suelo era urbano consolidado, ante lo cual no podemos sino remitirnos a lo razonado en los fundamentos de derecho precedentes, evitando así inútiles reiteraciones.

En definitiva, los recurrentes tratan persistentemente de imponer una realidad distinta de la que, sobre la base de una correcta y cabal valoración de la prueba practicada, apreció el Juzgador a quo, según se desprende de la profusa y exhaustiva fundamentación de la sentencia, analizada a la luz de los datos que resultan de la revisión de las actuaciones y, en particular, de la vista oral. Pero lo cierto es que en ningún momento ponen al descubierto un auténtico error probatorio que justifique en esta alzada una rectificación del factum de la resolución apelada.

Por ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Mediante la alegación reseñada como 'B)' se denuncia la infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 319.2 CP pero, en realidad, los recurrentes se limitan a ofrecer argumentos doctrinales sobre el sentido del tipo y los elementos que lo integran, sin descender al supuesto enjuiciado, de manera que por sí sola no puede justificar la revocación de la sentencia apelada.

OCTAVO.-Se combate en el apartado 'C)' la inaplicación del art. 14 CP , pero nuevamente con invocación de doctrina en abstracto y sin ofrecer argumentos aplicables al caso. Por tanto, el motivo también se rechaza, con remisión a las oportunas explicaciones de la sentencia apelada y a los razonamientos que más arriba constan efectuados en orden a fundamentar alegatos similares de otros recurrentes.

Insistiremos, no obstante, en que el error se descarta de plano porque estamos ante promotores y técnicos directores profesionales en los que se presume el conocimiento de la legalidad urbanística y que, como ya hemos reiterado, incluso tramitaron un plan para modificar la calificación del suelo en la zona afectada.

NOVENO.-Alegan los apelantes -apartado 'D)' de ambos recursos- que se aplicó indebidamente el art. 319.2 CP , dada la ausencia del elemento objetivo del tipo de vulneración del bien jurídico protegido por la norma con la edificación objeto de las actuaciones. Arguyen, en síntesis, que el tipo penal exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable, debiendo acreditarse que la actuación incide en aspectos materiales como el deterioro irreversible del paisaje, la privación de espacios comunitarios, el aumento desmedido de la densidad de población, o bien que afecta a suelo digno de especial protección. En respaldo de su tesis, invocan diversas sentencias de audiencias provinciales, como las de la AP de Huelva de 15-10-08, AP de Santa Cruz de Tenerife de 30-6-08 o AP de Córdoba de 29-9-09.

No puede prosperar la pretensión impugnatoria. Este Tribunal conoce las sentencias aludidas pero no comparte su criterio, que, desde luego, dista de constituir doctrina jurisprudencial. Como dijimos en nuestra reciente sentencia de 1-2-16 (RAP 156/15 ), esa doctrina parece configurar como elemento necesario del tipo el consistente en que la conducta implique un plus de degradación del territorio. Pero lo hace desde una ampliación que, en nuestra opinión, carece de cobertura y justificación. Desde luego, el precepto legal nada dice al respecto. Y la jurisprudencia es clara. Como tiene afirmado la STS de 28 marzo de 2006 , precisamente invocada en el recurso, 'una cosa es que la realización de estos delitos presuponga que sólo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatados que sean los elementos constitutivos del tipo penal.' No en vano, 'la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP '. Por tanto, 'se tutela la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.'

En este caso, acreditados los elementos del tipo a los que venimos haciendo reiterada referencia (edificación no autorizable en suelo no urbanizable llevada cabo por promotores y técnicos directores), la comisión del delito es evidente y clara, sin necesidad de buscar elementos típicos donde no los hay. Nos encontramos ante un delito de mera actividad, que no exige resultado alguno de daño o peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), como indica la citada STS de 28-3-06 . De ahí que se consume con el inicio de la construcción. Lo relevante es, en suma, el desvalor de la acción. Se trata de un delito de peligro hipotético, siendo lo característico la idoneidad de la actividad y el peligro posible para el bien jurídico. Por ello, ningún plus como el pretendido por el recurrente debe ser acreditado.

Como hemos indicado ut supra, las particulares circunstancias de desarrollo y equipamiento de la zona en que se enclava la edificación justifican que el Ministerio Fiscal ni siquiera solicitase la demolición e incluso podrían llegar a ser un referente más a la hora de individualizar la pena. Pero en modo alguno desvirtúan la realidad tomada en consideración para concluir que los hechos son constitutivos de un delito del art. 319.2 CP . No en vano, una parte no desdeñable de la obra se situó en suelo no urbanizable, no siendo, en consecuencia, autorizable la edificación. La constatación de estos datos determina la aparición del ilícito penal, pues queda evidenciado que se vadeó la normativa urbanística, con la consiguiente afectación del bien jurídico abstracto al que hemos hecho referencia.

DÉCIMO.-Argumentan los apelantes - apartado 'E)'- que se aplicó indebidamente el art. 319.2 CP , dada la ausencia de elemento objetivo del tipo al no tratarse de una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

El alegato es incompatible con el factum de la sentencia, que, como hemos visto, no ha podido ser desvirtuado por ninguno de los recurrentes, por lo que está abocado al fracaso.

Apenas insistiremos en que, por más que se reitere lo contrario, el suelo afectado por una parte de la obra no era urbano sino no urbanizable. Así resulta del informe emitido por los técnicos de la Junta de Andalucía, al que nos hemos referido repetidamente. Cuestión distinta, irrelevante a los efectos del enjuiciamiento de los hechos, es que se hubiera desarrollado en parte la zona, por cierto, no por el lado indicado, que a todas luces seguía siendo era, sino por el de la CALLE000 de Castro, en el contexto de una ampliación del núcleo urbano que no es nuestro cometido enjuiciar.

No compartimos la afirmación de que resulta aplicable el art. 45 de la LOUA e incluso la Ley del Suelo , pues en el caso analizado había Normas Subsidiarias y las mismas eran claras y concluyentes, estableciendo que el suelo era no urbanizable, según se desprende del aludido informe pericial. En consecuencia, no resulta de aplicación la DT 7ª de la LOUA, a la que, sin expresa alusión, parecen referirse los recurrentes, sino más bien la DT 2ª, en relación con la 1ª, lo que determina que se deba estar a las Normas Subsidiarias.

En cuanto al pretendido carácter autorizable de la edificación, toda la argumentación gira en torno a la hipótesis de la modificación de las Normas Subsidiarias, respecto de la cual ya hemos emitido nuestra opinión al desestimar otros recursos, por lo que nos remitimos a lo razonado en aras de la brevedad. Tan sólo cabe adicionar que uno de los elementos del tipo del art. 319.2 CP consiste en que la edificación ilegal ha de ser 'no autorizable'. Dicho elemento ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización. Esto conduce a penalizar únicamente la ilegalidad urbanística de fondo, reservando para el ámbito de las infracciones administrativas la ilegalidad meramente formal de la falta de licencia. La calificación del suelo como no urbanizable es compatible con la realización en él de determinadas edificaciones conformes a su destino y dentro de los límites que en su caso establezcan las leyes o el planeamiento, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ; de modo que las edificaciones en suelo no urbanizable que, respetando estos límites, se levanten sin la preceptiva licencia serán no autorizadas, pero sí autorizables en el sentido del tipo penal. Pero no es éste el caso que ahora se nos plantea, pues, como hemos reiterado, en el momento de los hechos la edificación no podía ser autorizada conforme a la normativa urbanística vigente, pues invadía el suelo no urbanizable.

Por ello el motivo se rechaza.

UNDÉCIMO.-Objetan los recurrentes en el apartado 'F)' de sus respectivos escritos que se aplicó indebidamente el art. 319.2 CP , dada la ausencia de elemento subjetivo del tipo.

El motivo no puede prosperar porque se aparta del factum de la sentencia -que no ha sido desvirtuado-, en el que se relata que tanto el promotor como el técnico director actuaron a sabiendas de que la obra ocupaba en parte suelo no urbanizable, remitiéndonos a lo razonado más arriba al descartar el error de prohibición.

DUODÉCIMO.-Por último, alegan infracción de precepto penal por inaplicación del art. 21.6 CP en relación con el 66.1.6ª CP .

La cuestión no fue planteada en el momento procesal oportuno, por lo que ni siquiera merecería un pronunciamiento expreso, ya que la atenuante de dilaciones indebidas, como todas, debe ser objeto de alegación y cumplida prueba por quien defiende su concurrencia ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.01 , 21.1.02 , 2.7.02 , 4.11.02 , 20.5.03 y 27.12.11 ).

La alegación es contraria a los principios rectores de la segunda instancia, que no permiten introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera. La apelación, como señala la doctrina científica, es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De lo anterior cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho. Y si tal es su finalidad, resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula. Es perfectamente aplicable, en suma, al recurso de apelación la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no son admisibles planteamientos sorpresivos en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia ( SSTS de 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 , 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 8 de junio de 2001 , entre otras muchas).

Se aduce que la atenuante debió ser apreciada de oficio. Ciertamente, como ocurre con otros pronunciamientos favorables para el reo, el Magistrado-Juez a quo pudo haber valorado su concurrencia sin necesidad de expresa alegación. Pero si no lo hizo es obvio que fue porque no halló razones para ello, pues sería absurdo que se lo plantease para descartarla.

Sea como fuere, a fin de dar cumplida respuesta a los apelantes, recordaremos que el Código Penal contempla en su artículo 21.6 como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', acogiendo así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo.

Los requisitos para su aplicación son, según esta jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En lo que atañe a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario (por todas, STS núm. 279/2013, de 6 marzo , y las que cita).

En otras palabras, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril ). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ). En suma, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre ).

Como hemos dicho, los recurrentes no alegaron la atenuante en el momento procesal oportuno. Pero es que tampoco concretan los períodos de paralización ni justifican, en consecuencia, la dilación ni su naturaleza de indebida, pues nada precisan al respecto. Se limitan a resaltar la sencillez de la tramitación, lo que no deja de ser una apreciación subjetiva carente del necesario desarrollo argumental. En estas circunstancias, el alegato no puede ser acogido, pues no especifica como es debido cuáles son los períodos de paralización ni, por tanto, justifica la existencia de la dilación ni su carácter de indebida. En cualquier caso, la causa se incoó en enero de 2009 (f. 115) y recayó sentencia en primera instancia en noviembre de 2014 (f. 598). La duración total, considerada en su globalidad, puede parecer quizá excesiva, dadas las circunstancias. Sin embargo, para apreciar la atenuante no basta con eso. Es preciso profundizar en los períodos de paralización, concretándolos y acreditando a qué obedecieron, cosa que los recurrentes no hicieron.

Además, no se solicita la apreciación de la atenuante como muy cualificada, por lo que la pretensión, de prosperar, carecería de relevancia desde el punto de vista práctico, habida cuenta de que se impusieron las penas en su mitad inferior, que sería lo procedente en presencia de una atenuante simple, conforme a lo ordenado en el artículo 66.1.1ª del CP .

Las penas no son, por lo demás, desproporcionadas, pues se imponen en su mitad inferior y, de hecho, sólo superan en unos meses el mínimo legal cuando, conforme al art. 66.1.6ª, podían concretarse en toda la extensión prevista.

En cuanto al principio in dubio pro reo, con cuya invocación terminan los recursos, hemos de precisar que no entra en juego cuando no existen dudas, siendo lo cierto que ni el Juez a quo se las planteó ni los argumentos del recurso las crean en esta Sala (por todas, SSTS 649/2003, de 9 de mayo y 7654/2012, de 20 de noviembre ).

Por todo ello desestimamos el motivo y, al mismo tiempo, los recursos examinados.

DÉCIMO TERCERO.-En ausencia de razones que justifiquen resolver en otro sentido, declararemos de oficio las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Brigida , Enma , Diego , Fernando , Íñigo y Maximo contra la sentencia dictada con fecha de 17 de noviembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.