Sentencia Penal Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 24/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA PA 24/16

SENTENCIA 146/2016

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas:

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Laia Piñol Jové

En Palma de Mallorca, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciséis.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de Palma de Mallorca, el presente Rollo PA 24/65, dimanante del PADD Nº 1370/2010 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 10 de Palma de Mallorca, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Alberto , con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1964, de nacionalidad italiana, condenado ejecutoriamente el día 13 de marzo de 2007 por delito de lesiones y el día 21 de febrero de 2011 por delito de quebrantamiento de condena, en libertad provisional bajo fianza de 6.000 euros y privado de libertad por la presente causa del 10 de mayo al 18 de junio de 2015, representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferra y asistido por el Letrado D. Fernando Mateas Castañer, y contra Elias , con NIE NUM002 , nacido el día NUM003 de 1974, de nacionalidad paquistaní, sin antecedentes penales que consten y en libertad provisional de la que ha estado privado del 10 de mayo hasta el día 17 de junio por la presente causa, representado por el Procurador D. Xim Aguiló De Cáceres y asistido por el Letrado D. Pedro Casado Delgado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Gabriel Rul lan, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Ponente S.Sª. Dª. Laia Piñol Jové, quien, tras la pertinente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal dictando la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 1370/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 10 de Palma de Mallorca, incoadas mediante Atestado Nº NUM004 de la Dirección General de la Guardia Civil, Comandancia de Baleares, Unidad Orgánica de Policía Judicial, Equipo de Calvià.

SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación mediante escrito de fecha 28 de Septiembre de 2015 contra Alberto y contra Elias .

TERCERO.- Trasladas las actuaciones a la representación procesal de los acusados, la representación de Alberto presentó escrito de defensa de fecha 8 de febrero de 2016, negando los hechos imputados e interesando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. En este mismo sentido, la representación de Elias presentó escrito de defensa en fecha 24 de febrero de 2016.

CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señaló el día cinco de Diciembre del presente año dos mil dieciséis para la celebración del acto del juicio. Se ha practicado la declaración de ambos acusados, renunciando todas las partes al resto de la prueba propuesta.

En la fecha de hoy, tras la celebración del Juicio Oral, modificando las anteriores conclusiones, se ha presentado por escrito las conclusiones definitivas en las que se solicita que se condene a Alberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , a una pena de 4 años de prisión y multa de 600€ (con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago); que se condene a Elias en concepto de cómplice por el mismo delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y al pago de una multa de 300€ ( con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago); asimismo se solicitaba el comiso de los 3.035€ intervenidos a los acusados (2.690 a Alberto y 345 euros a Elias ), Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y las costas; debiendo ser de abono el tiempo de privación preventiva de libertad.

En el trámite de conclusiones, ambas representaciones las han concordado con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Evacuados los respectivos informes, se ha otorgado el derecho a la última palabra a los acusados, quedando el juicio visto para sentencia.

El acusado Alberto , de nacionalidad italiana, de 51 años de edad en cuanto nacido el NUM001 -64, ejecutoriamente condenado el 13-3-07 por delito de lesiones en ámbito familiar y el 21-2-11 por delito de quebrantamiento de condena y en libertad provisional bajo fianza de seis mil euros de la que ha estado privado del 10-5 al 18-6-15, durante el mes de mayo de 2015 en Magalluf, en la vía pública, ha venido vendiendo cocaína en pequeñas cantidades a los turistas que por allí circulaban. En concreto, sobre las 2Â?30 horas del 10 de mayo de 2015, en el establecimiento 'Made in Eataly' sito en la localidad de Magalluf que regentaba, vendió una bolsita que contenía cocaína por 50 euros a un ciudadano inglés, operación de venta que fue observada y finalmente impedida por dos agentes de la Guardia Civil.

En el registro efectuado en el interior del local esa misma madrugada y en una cajita imantada a la caja registradora fueron incautadas igualmente doce bolsitas de características idénticas a la aprehendida en el intento de venta antes descrito. De la misma manera y al día siguiente en un nuevo registro en el citado local fueron intervenidas dos bolsitas más ascendiendo así el total de cocaína intervenida a 9Â?122 gramos con una pureza de 29% y un valor de 526Â?156 euros, sustancia toda ella que el acusado reseñado poseía para su distribución y venta. Sustancias que momentánea y transitoriamente tenía depositadas en el indicado local.

En el momento de la detención al acusado reseñado le fueron intervenidos en el bolsillo de su pantalón 2.310 euros en billetes fraccionados y arrugados y en el suelo de la cocina, igualmente en billetes fraccionados y arrugados, 380 euros, producto todo ello de su ilícito negocio. Alberto es adicto de larga evolución a la cocaína lo cual disminuyó sus facultades intelectivas y volitivas con relación a los mismos y cometió estos hechos para procurarse la indicada sustancia.

En la actividad descrita anteriormente relativa al día 10 de mayo de 2015 el acusado Alberto fue ayudado por el también acusado Elias , de nacionalidad paquistaní cuya situación administrativa en España se desconoce, de 41 años de edad en cuanto nacido el NUM003 -74, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que ha estado privado del 10-5 al 17-6, quien de modo meramente ocasional , ese único día 10 de mayo 2015, y de un modo totalmente subordinado a las indicaciones de Alberto , quién además era su empleador, ocultó en su bolsillo por indicaciones del mismo 275 euros en billetes fraccionados y arrugados así como en una cartera otros 70 euros, producto de la ilícita actividad mencionada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos de la precedente declaración de hechos probados, los cuales son

resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida

bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha resultado suficiente para superar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

En primer lugar, se ha valorado la declaración de los acusados vertida en el acto del juicio. El acusado Alberto ha expresado que el día 10 de mayo de 2015 vendió una bolsita de sustancia estupefaciente a un ciudadano inglés, añadiendo que el mentado día Elias le guardó un dinero. En cuanto al resto de sustancia, ha manifestado, sin duda con finalidad exculpatoria, que era destinada a su propio consumo, indicando que era adicto a la cocaína desde hace más de veinticuatro años, habiendo acudido por ello a Proyecto Hombre. Existen elementos de los que claramente se infiere que Alberto , a pesar de su adicción, se habría dedicado a la actividad de distribución y venta de cocaína, como son la cantidad de droga hallada en el establecimiento, su presentación y el hallazgo de sustancias que son utilizadas habitualmente para el corte, útiles para la venta y distribución y dinero fraccionado. En efecto, el día en que se produjo el intento de venta que ha reconocido, le fueron incautada cocaína distribuida en doce bolsitas de características idénticas a la aprehendida; el día siguiente, en un nuevo registro en el local 'Made In Eataly' de la localidad de Magalluf que regentaba, fueron intervenidas dos bolsitas más, de modo que el total de cocaína intervenida ascendía a 9Â?122 gramos con una pureza de 29% y un valor de 526Â?156 euros. De ello se extrae la preordenación al tráfico, pues si realmente fuera para su propio consumo no tendría sentido tal fraccionamiento en bolsitas iguales a la que intentó vender. Es de destacar también que consta en las actuaciones que en el momento de su detención le fueron intervenidos a Alberto , en el bolsillo del pantalón que vestía, la cantidad de 2.310 euros en billetes fraccionados y arrugados y en el suelo de la cocina, igualmente en billetes fraccionados y arrugados, 380 euros, lo que juntamente con lo anterior lleva a pensar que se trataba del beneficio obtenido con los actos de venta de la mentada sustancia estupefaciente. A ello debe añadirse, como ya se ha indicado, que en el registro que se practicó en el establecimiento citado, en el domicilio y vehículo de Alberto , se aprehendió sosa cáustica escondida en el falso techo del baño del local, bicarbonato de sodio y polvos de talco en el domicilio y polvos de talco en el vehículo, sustancias todas ellas que usualmente son utilizadas para el corte y multiplicación de la sustancia estupefaciente intervenida. En este mismo sentido, se halló en el registro del establecimiento una balanza de precisión, elemento que junto con lo demás denota también que el acusado venía dedicándose al tráfico de drogas.

Por otra parte, aunque Alberto ha negado que le diera cantidad de dinero alguna a su empleado, el coacusado Elias , éste ha admitido que ayudó a Alberto guardándole el dinero solamente por un día.

En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró 'la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)'. Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 21 de mayo de 2015 por el técnico del Laboratorio de Análisis de Estupefacientes del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folios 189 y 190) que no ha sido impugnado, existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. A saber, la STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'.

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante el Informe elaborado por la Guardia civil, apareciendo como firmante el Teniente Comandante del Puesto Principal de Palmanova, en base a los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) dependiente de la Comisaría General de Policía Judicial del cuerpo Nacional de Policía, sobre precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito durante el primer semestre del año 2015, de fecha 13 de julio de 2015 (folio 198), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

En suma, habiendo los acusados Don. Alberto Don. Elias , en el acto del juicio oral, reconocido parcialmente su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, junto con los demás elementos de prueba aludidos, unido todo ello al contenido del informe de sanidad (análisis) y de valoración económica de la sustancia intervenida, ha de considerarse superado el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, habiendo llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Se hace preciso señalar los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en estudio jurisprudencial supone que se 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'-. Estos son:

a) el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'. Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial - STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil ; b) la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y c) el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

Concurre, en el supuesto enjuiciado, el elemento objetivo, en cuanto a Alberto por haberse constatado varios actos de venta y la posesión de sustancia estupefaciente a tal fin. En relación a Elias , éste elemento objetivo radicaría en haber colaborado con Alberto en su ilícita actividad ocultando - por una sola ocasión- dinero procedente de la misma.

La sustancia intervenida es cocaína (elemento material), sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor, la presentación, la tenencia de útiles para la distribución, la aprehensión de sustancias destinadas al corte de droga, siendo, además, que el acusado Alberto ha reconocido al menos un acto de venta. Respecto de Elias éste elemento subjetivo concurre por cuanto tenía conocimiento de la procedencia del dinero que ocultó.

TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Alberto , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal. El acusado Elias es responsable de los mismos, en virtud del artículo 27 y 29 C.P ., en concepto de cómplice, a la vista de su colaboración a la ejecución del hecho con actos simultáneos.

CUARTO.- Respecto de Alberto , concurre la circunstancia atenuante de toxifrenia por su dependencia a la cocaína que ha quedado acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 195 y 196 de la causa).

En cuanto a Elias , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena imponer atendido el principio acusatorio y la adhesión prestada por

la defensa, hallándose lo interesado por el Ministerio Fiscal dentro de los límites establecidos en el art. 368 en relación con el art. 66.1 del CP , procede imponer a Alberto la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, multa de 600€; a Elias procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión y el pago de una multa de 300€, ambos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.

SEXTO.- El comiso y la destrucción de la droga intervenida, incluidas las muestras guardadas, es una consecuencia necesaria del delito cometido, de conformidad con el art. 127 del CP , en concordancia con el art. 374 del mismo texto legal . En el presente caso procede acordar el comiso de los 3.035 euros intervenidos a los acusados (2.690€ a Alberto y 345 € a Elias ).

No habiendo sido discutida la existencia ni la naturaleza tóxica de las sustancias intervenidas, procede su destrucción sin esperar a la firmeza de la presente resolución, y ello en el caso de que no lo haya sido ya en su totalidad. A los efectos intervenidos, en su caso, deberá darse el destino previsto en las citadas normas.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procede condenar a los acusados al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Alberto como autor criminalmente responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena dePRISIÓN DE CUATRO AÑOS DE DURACIÓN Y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS (600 euros), estableciendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses;a Elias como cómplice del delito antes definido, a la pena un año ySEIS MESES DE PRISIÓN Y AL PAGO DE UNA MULTA DE TRECIENTOS EUROS (300 EUROS), estableciendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria de un mes; asimismo, respecto de ambos, a la pena accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad. Condenamos a los acusados al pago de las costas de la presente causa.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.