Sentencia Penal Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4468/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955005021 / 955005023 / Fax: 955005024

NIG: 4109143P20120148795

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 4468/2015

Ejecutoria:

Asunto: 100687/2015

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 120/2014

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 10 DE SEVILLA

Contra: Francisco

Procurador: IGNACIO JOSE PEREZ DE LOS SANTOS

Abogado: MANUEL MESA CARO

Ac. Part.: FRUTAS VALDÉS, S.L.

Procurador: MARIA JOSE AGUILAR ALCAIDE

Abogado: ANTONIO PONCE SANCHEZ

- SENTENCIA Nº 146 / 2016 -

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADAS:

DÑA. MARIA DEL PILAR LLORENTE VARA

DÑA. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la Ciudad de Sevilla a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito de estafa contra Francisco , mayor de edad, nacido en Sevilla el día NUM000 de 1966, hijo de Rosendo y de Ana , y vecino de Sevilla, con domicilio en PASAJE000 nº NUM001 , NUM002 Dos Hermanas (Sevilla), D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendido por el Letrado D. Manuel Mesa Caro. Acusación particular de la entidad Frutas Valdés S.L., representada por la Procuradora Dª María José Aguilar Alcaide, y asistida por el Letrado D. Antonio Ponce Sánchez, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por denuncia de la entidad Frutas Valdés S.L. de fecha 28 de noviembre de 2012, registrado con el número NUM004 .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.5º del Código Penal , considerando autor a Francisco conforme el artículo 28 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad Frutas Valdés S.L. en la cantidad de 79.667,94 euros más los intereses legales, y demás cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º, 6 º y . 2 del Código Penal , considerando autor a Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad Frutas Valdés S.L. en la cantidad de 93.084,65 euros más los intereses legales.

La defensa del acusado mostró su disconformidad solicitando la libre absolución y la condena en costas de los denunciantes.

TERCERO.-Al inicio del acto del Juicio Oral se reiteraron los argumentos expuestos en la resolución de 10 de diciembre de 2015 para no estimar necesaria la testifical de familiares del acusado, procediéndose al interrogatorio del acusado, denunciantes y testigos con el resultado que consta en autos, .

ÚNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que Francisco , mayor de edad, como Consejero Delegado y Administrador Único de la entidad SUCESORES DE EVARISTO RAMOS S.L., entidad dedicada al comercio de frutas y hortalizas al por mayor, mantuvo durante los años 2010, 2011 y 2012 relaciones comerciales con la entidad FRUTAS VALDÉS S.L. que le suministraba estos productos para su comercialización, actividad comercial que se desarrolló sin incidencias significativas hasta después de los primeros meses de 2012 en que dejaron de atenderse a su vencimiento los pagares librados para el pago de las últimas mercancías entregadas así como a las fechas de su renovación, efectuando la entidad SUCESORES DE EVARISTO RAMOS S.L una primera solicitud de pre concurso y con posterioridad la declaración de concurso voluntario que ha sido calificado como fortuito, estando pendientes de abonar el importe de aquellos.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se refiere en la STS 158/2016, de 29 de febrero '... Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1)La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2)El engaño ha de desencadenar el errordel sujeto pasivo de la acción. 3)Debe darse también un acto de disposiciónpatrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4)La conducta engañosa ha de ser ejecutada con doloy ánimo de lucro. 5)De ella tiene que derivarse un perjuiciopara la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)....'.

Respecto a la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', se hace constar en la STS 416/2015, de 22 de junio que '... el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales... Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes...'.

De la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario no hemos llegado al convencimiento suficiente de que la conducta del acusado, como Administrador de la entidad mercantil SUCESORES DE EVARISTO RAMOS S.L., tuviera como propósito que la entidad FRUTAS VALDÉS S.L., con la que venía manteniendo una relación comercial sin incidencias significativas, continuara suministrando mercancías no obstante no tener ya intención de abonar el importe de las mismas.

En este sentido ha quedado acreditado que la actividad de la entidad SUCESORES DE EVARISTO RAMOS S.L se remonta en el tiempo, no siendo por tanto una sociedad creada de forma específica para llevar a efecto una maquinación fraudulenta, habiendo mantenido desde el año 2010 con la entidad denunciante una relación comercial satisfactoria (Folios 272 y ss) con un importante nivel de facturación que ha podido llegar en el año 2011 a 500.000 euros, correspondiendo los impagos denunciados, que no habían tenido nunca lugar respecto a los suministros efectuados en los años 2010, 2011 y primeros meses de 2012, a las últimas facturas generadas, a las que siguió, dada la situación generalizada de insolvencia financiera de aquella, la solicitud de pre concurso y posterior declaración de concurso voluntario que ha sido calificado como fortuito.

Consta asimismo que, sin perjuicio que se acordó la renovación de los pagarés que resultaron impagados a su vencimiento, no se llegó a suministrar ningún producto como consecuencia de dicha renovación, '... a partir de esa fecha (impagos) les dejó de suministrar fruta...', siendo el libramiento de pagarés el instrumento de pago siempre acordado, '...en efectivo no me ha pagado nunca...'.

Si a lo expuesto añadimos que en el momento del libramiento de los pagarés, aun siendo difícil la situación financiera de la entidad SUCESORES DE EVARISTO RAMOS S.L., no implicaba el que fuera del todo punto inviable la continuación de su actividad, resultando en este sentido muy significativo lo referido por el Administrador Concursal respecto al dato poco significativo de la pérdida consignada del ejercicio de 2011, '... - 4.410 euros...' teniendo en cuenta la elevada cifra de negocio, '... 11.628.424 euros..', frente a otros indicadores a su juicio más relevantes, como lo es el que no tuviera fondos propios negativos, ascendiendo estos a la cantidad de 1.725.286 euros (Folio 203), hemos de concluir que no resulta suficiente acreditado que concurran los requisitos del delito de estafa imputado existiendo una duda razonable que los impagos se produjeran al no poderse obtener el crédito necesario para superar la crisis financiera generada también, en otras circunstancias, por los impagos de los que a su vez fue objeto la entidad SUCESORES DE EVARISTO RAMOS S.L por parte de los destinatarios finales de las mercancías y a los que se han referido los testigos que han comparecido en el acto del juicio.

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ', refiriéndose respecto al principio 'in dubio pro reo' que '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

Por todas las razones antes indicadas y la aplicación del principio de 'in dubio pro reo' antes enunciado procede dictar un pronunciamiento de absolución.

SEGUNDO.-En cuanto a la solicitud deducida por la defensa de condena en costas de la acusación particular resulta de interés lo consignado en la STS 169/2016, de 2 de marzo en el sentido que '... es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi ,ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial. 2.-De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a)que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b)que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho: a)Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). b)Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. c)Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ). d)No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ). e)Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ). f)Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). g)Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ). h)Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ). i)El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto consideramos que no hay motivos para considerar temeraria la pretensión acusatoria de los denunciantes, además coincidente con la sostenida por la acusación pública, por lo que procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver a Francisco del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjese sin efecto los embargos trabados en la pieza de responsabilidad civil respecto al saldo de las cuentas e inmueble titularidad del acusado.

Procédase asimismo a la entrega a la entidad FRUTAS VALDÉS S.L. de las facturas y pagarés originales unidos a las actuaciones en la pieza de documentos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.