Sentencia Penal Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 336/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000336/2017
NIG: 3500443220150012089
Resolución:Sentencia 000146/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000125/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Elena
Denunciante Bruno
Apelante Florian Lara La Fontana Soledad Tello Checa
SENTENCIA
Iltmos. Sres:
Presidente:
Dª. Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Nicolàs Acosta González
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de mayo de 2017.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección segunda, los presentes autos
del Procedimiento Abreviado número 125/2016 del que dimana el presente rollo 336/2017, seguido ante el
Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta Ciudad, por un delito de Robo con Intimidación y delito leve de Amenazas,
contra D. Florian , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , representado por la procuradora Dª. Soledad Tello
Checa y defendido por la letrada Dª. Lara La Fontana, en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la
acción pública, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación

procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 16 de enero de 2017 , siendo
ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Florian , como autor criminal y civilmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y como autor criminalmente responsable de8 un delito LEVE DE AMENAZAS sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS MESES MULTA A RAZON DE 6 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas , y todo ello, más las costas del procedimiento.

Asimismo, Florian deberá de indemnizar a Bruno en la cantidad de cinco euros por el dinero sustraído y en la cantidad de 390,14 euros por el teléfono móvil marca SONY modelo XPERIA-S no recuperados más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se procedió a la deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega error en la valoración de la prueba al entender que no fue correcto del reconocimiento por fotografías del acusado, quien negó categóricamente los hechos imputados. Como segundo motivo se solicita la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP , y en tercer lugar estima que no concurre la agravante de reincidencia, y sí la de drogadicción.

En nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia, donde la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 L.E.Cr : prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada, no encontrándonos en ninguno de estos tres supuestos tasados en el caso que enjuiciamos Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expone que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, quien con arreglo al artículo 741 LECrim apreciará en conciencia la prueba practicada en el juicio, sin sujeción a reglas o pautas preconcebidas de interpretación, formando su convicción en torno a lo debatido en el proceso, y las partes deberán estar y pasar por esta valoración a menos que destaquen las pruebas erróneamente valoradas.

En este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por el juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a los testigos-, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación, aunque tenga carácter ordinario y pueda realizarse en su seno una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, la revisión ha de limitarse, por lo general, a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez 'a quo' ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.



SEGUNDO.- En el presente caso, la prueba de cargo en la que el Juez basa su convicción es la testifical practicada en el acto del juicio, tratándose del testigo que relató como el acusado, a quien conocía con anterioridad, se le acercó y le dijo; 'o me das el dinero o te parto la cara', 'no me hagas revisarte', exigiéndole también el entrega del móvil, y le advirtió; 'como me denuncies voy a buscarte y te parto la cara, dame el móvil y te dejo ir'.

Como dice la STS de 25 de Marzo de 2002 , Ciertamente para que pueda tener valor de prueba anticipada un reconocimiento de identidad se requiere que haya sido practicado, si hubiere dudas mediante el sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a presencia judicial. El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan solo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores.

La autoría de los hechos ha sido probada a través de la declaración de la víctima en el plenario, quien reconoció al acusado como el autor de los hechos, ya que como se determina en la STS de 21 de septiembre de 2003 , desde la perspectiva de la presunción de inocencia, lo que importa es comprobar si se ha practicado prueba válida que permita afirmar más allá de dudas razonables la autoría del acusado. Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ), y esta Sala ha declarado en la STS núm. 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

En el caso de autos la víctima, como hemos dicho anteriormente, ha reconocido en el acto del juicio al acusado, y la credibilidad de los testigos es una cuestión que debe resolver el Juez de instancia y que no es revisable en apelación, salvo los casos en que se aprecie la existencia de una valoración arbitraria, lo que aquí no ocurre.

Como es sabido, tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima del hecho, que tuvo a su vista al acusado en ocasión de los mismos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas. Y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso, no debiendo olvidarse que Bruno , desde el principio, folio 1, en su denuncia inicial, ya manifiesta que conoce al autor de los hechos, que se llama Florian , reconociéndolo en el acto de la vista oral, sin que pueda perder valor ese testimonio, claro y directo, porque antes, quien lo presta, hubiera realizado un irregular reconocimiento por fotografía de la misma persona acusada, con finalidad de cooperar con las tareas policiales de averiguación de hechos delictivos y de las personas que en ellos hubieran participado. El reconocimiento fotográfico, que se realizó evidentemente después de la denuncia, sirvió únicamente para filiar del todo a quien el testigo dijo que conocía como Florian , y al que hacía muchos años que no veía. Los mismos razonamientos sirven para el delito leve de amenazas, pues el testigo nuevamente se muestra contundente respecto del reconocimiento del acusado como el autor de las amenazas.

Por lo tanto, en el caso que analizamos, el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante él realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en él una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado, del delito de robo con intimidación y el delito leve de amenazas, y llega a la convicción de que los hechos ocurrieron tal como expone, basando su decisión en la prueba directa de cargo constituida por la declaración de la víctima y otro testigo.

En definitiva ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, habiendo sido obtenida con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Por lo tanto, ni el principio de presunción de inocencia, ni el in dubio por reo, han sido en absoluto vulnerados.



TERCERO:- Respecto del segundo motivo del recurso, considera esta Sala, que procedería la aplicación del subtipo privilegiado del artículo 242, 4 del CP . El Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2001 , tiene declarado: 'Tras alguna vacilación (v. sª de 15 de noviembre de 1997), esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del artículo 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo -- bien que con carácter excepcional -- 'siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad)', por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo, con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, 'la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2' (v. ss. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000). A este respecto, en la citada sentencia de 13 de octubre de 1998 , se pone de manifiesto que, en los sucesos lamentablemente frecuentes entre jóvenes en los que ya desde el propio planteamiento de la acción, ésta persigue únicamente una sustracción de escasa entidad (una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero), dar a tales supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2 ), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, 'implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad', razón por la cual 'el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta 'menor entidad', valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden 'a priori' excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad'.

En el presente caso además, no se apreció la circunstancia 3ª de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, y por lo que se refiere a las circunstancias concurrentes en la conducta enjuiciada, es menester destacar: a) que la intimidación cualificativa del delito de robo no pasó de una mera amenaza, con lo que puede se puede hablar de intimidación de menor entidad, y b) que el valor de lo sustraído no puede ser considerado excesivo, con lo que la sanción prevista en el art. 242 del Código Penal resulta desproporcionada.

De ahí que esta Sala estime que, en aplicación de aquel criterio flexible admitido por la Jurisprudencia citada, debe reconocerse la procedencia de aplicar a los hechos enjuiciados en esta causa el apartado 4 del art. 242 del Código Penal .

En conexión con lo anterior debe rechazarse que no concurra la agravante de reincidencia, pues el acusado fue condenado en fecha 5 de junio de 2015 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, y los hechos de la presente causa son del 5 de septiembre de 2015. No procedería tampoco, y así lo expresó ya la sentencia de instancia, la aplicación de la atenuante de drogadicción, toda vez que ninguna prueba se ha practicado, ni el acusado hizo ninguna alegación al respecto cuando fue detenido, ni en su declaración sumarial, acerca de su posible condición de toxicómano. Pero, ni aún en el caso de que lo fuera, queda acreditado que en el momento de los hechos se encontrara bajo los efectos de la droga o o bajo los efectos de su abstinencia.

Por todo lo anterior, debe rebajarse la pena impuesta en la sentencia recurrida por el delito de robo con intimidación señalada en el apartado 1 del art. 242, en un grado conforme dispone el apartado 4 del mismo artículo (de lo que resulta una pena de prisión de uno a dos años), y con la agravante de reincidencia, fijamos la pena en un año y nueve meses de prisión.



CUARTO: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación en parte de la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr ) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 125/16, que revocamos en el solo sentido de imponer por el delito de robo con intimidación la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, confirmando el resto del Fallo recurrido, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.