Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 19/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera-
S E N T E N C I A Núm 146 / 2018
Rollo de Procedimiento Abreviado número 19 de 2018.
Juzgado Mixto número Tres del puerto de Santa María .
Diligencias Previas número 369 de 2015.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª . María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz a 5 de junio de dos mil dieciocho
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta
Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas número 3692015, tramitadas en el Juzgado Mixto
número tres de puerto de Santa María , por un delito de Contra la Salud Pública, contra D. Arcadio , con
DNI. número NUM000 nacido en el día NUM001 de 1957 , hijo de de Bernabe y de Florinda , mayor
de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad provisional por esta causa
representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Julio Fernández Roche y defendido por el Sr. Letrado
D. Luis Montero Jaramillo
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Oliva Morillo Ballesteros
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal ha elevado sus conclusiones a definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en l el o artículo 368 del CP, del que es autor el acusado conforme al artículo 28 del código penal, , solicitando para Arcadio la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 2600 euros con seis meses de privación de libertad en caso de impago dentro de los límites previstos en el artículo 53.3 CP; e imposición de costas procesales

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas interesa la libre absolución .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 10 horas del día 25 de noviembre de 2014 cuando el acusado Arcadio se encontraba en la celda de observación del Centro penitenciario Puerto III de El Puerto de Santa María, tras disfrutar de un permiso, entregó a los funcionarios de prisiones dos envoltorios que contenían varios trozos de color marrón y un revuelto de pastillas.

Posteriormente sobre las 10:30 horas del mismo día, previa salida al departamento de enfermería para realizarle una radiografía , los funcionarios realizaron un cacheo al acusado, incautandole en sus zapatos dos envoltorios y cuatro pequeños trozos de hachís. Abierto los envoltorios los funcionarios comprobaron que contenían 13 bolsitas.

Las sustancias que le fueron intervenidas al acusado fueron debidamente analizadas por la Unidad de Sanidad de Cádiz de la Subdelegación de Gobierno, siendo identificada como THC con un peso total de 11,836 gramos, con una riqueza base del 13,6%, alprazolam y nordazepan con un peso neto de 11,487 gramos, cocaína con un peso neto total de 0,595 gramos con una riqueza base del 88,9%, heroína con un peso neto total de 8,741 gramos con una riqueza base de 39,2% y otra sustancia no sometida a fiscalización con un peso neto de 0,419 gramos.

Las sustancias estupefacientes incautadas al acusado tiene un valor en el mercado de 850 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado al estar en posesión de hachis,THC, con un peso total de 11,836 g, con una riqueza base del 13,6%, alprazolam y nordazepan con un peso neto de 11,487 gramos, cocaína con un peso neto total de 0,595 g con una riqueza base del 88,9%, heroína con un peso neto total de 8,741 gramos con una riqueza base de 39,2% destinadas a la venta a terceras personas Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga en posesión del acusado cuando regresaba de disfrutar de un permiso penitenciario , informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Funcionarios de Prisiones que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.



SEGUNDO.- . Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical del los funcionarios de Prisiones NUM002 , NUM003 y NUM004 quienes incautaron al acusado las sustancias estupefacientes y ratificaron el parte de hechos obrante al folio 44 y reconocen las firmas que obran en el mismo como propias, en el que describen que cuando el interno se encontraba en la celda de observación les requiere y les entrega dos envoltorios con tres trozos marrones al parecer hachís y un revuelto de pastillas que según el interno son tranxilium y tranquimazin y asimismo sobre las 10:30 horas en presencia del Jefe de Servicios se le realiza un cacheo previo a su salida al departamento de enfermería para una prueba de radiodiagnóstica y como consecuencia del mismo encuentran en sus zapatos dos envoltorios y cuatro pequeños trozos de lo que parece hachís y abiertos encontraron 11 bolsitas que pudiera ser heroína y otras dos con cocaína lo que se adjunta al parte . Asimismo declaran que el protocolo de actuación en estos casos es el de trasladar al interno a la celda de observación y realizarle una radiografía cuando existen sospechas de estar en posesión de sustancias estupefacientes o de un objeto peligroso.

Asimismo contamos con la testifical de la gente número NUM005 que depuso al juicio que los funcionarios remiten a jefatura de servicios el parte de hechos al que adjuntan grapado la sustancias estupefacientes que realiza el impreso correspondiente y lo remite a sanidad, que la firma que obra al folio tres en el recuadro de unidad aprehensora referente al documento de datos relativos a la aprehensión es suya y que fue la persona encargada de entregarlo en sanidad, que la letra que obra en el mismo que está en mayúsculas es suya no siéndolo la que pone 'sólido desconocido'.

En efecto como se dice en la STS 159/2014 de 11 de marzo, citando a la STS 1074/2005 de 27-9, nos encontramos en presencia de los llamados ' delitos testimoniales' que presentan como rango esencial la inseparable percepción directa del Funcionario de Policía Judicial( SSTS 3.12.2004 y 29.4.2005) y que se caracterizan porque la presunción de veracidad en cuanto los hechos cometidos o acabados de cometer cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión en la que se interviene la sustancia a los compradores.

Las declaraciones testificales de los funcionarios y agente NUM005 en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia .Viene corroborada en parte por el acusado que admite que metió droga en la cárcel , si bien reconoce poseer solo la que entrega voluntariamente , el hachís y las pastillas.

Que la sustancia que poseía el acusado iba destinada al trafico y no al autoconsumo como alega la defensa se acredita con la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los Funcionarios de prisiones que intervienen directamente en los hechos en el caso de autos, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable de: 1º.-La tenencia de una cantidad de droga muy superior a las necesidades de un consumo inmediato valoradas en 850 euros.

2º.-La distribución de la cocaína en dos bolsitas y la heroína en 12 bolsitas y el hachis en trozos, por lo que están distribuidas en cantidades aptas para la venta 3º.- La variedad de droga ocupada cocaína , hachís , heroína y alprazolam y nordazepam .

4º El lugar ocupación en el Centro Penitenciario Puerto III, al intervenirse la droga tras regreso de un permiso penitenciario De lo anterior se acredita que la sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas, lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación; y sin que la condición de consumidor excluya de manera absoluta el destino del tráfico debiendo de valorarse en este caso como hemos expuesto las circunstancias que concurren principalmente la variedad y cantidad de drogas ocupadas al acusado.

La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida han quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 3 a 5, la pericia evacuada y aportada a autos se halla redactada en un escrito que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos), se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública, de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.2 LECrim a cuyo tenor': En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' Compareciendo en el plenario el Agente de policía NUM005 que entrego la sustancia estupefaciente en sanidad siguiendo los protocolos, constando su firma en el documento obrante al folio 3 relativos a los datos de la aprehensión de al sustancia que se intervino al acusado que acreditan la entrega en la Sanidad constando en el cuadro de arriba el numero de atestado ratificando su firma en el plenario .Por lo que se ha garantizado que la cadena de custodia de la droga aprehendida al acusado. Sin que se haya aportado prueba de manipulación ni error que evidencia que la sustancia analizada no fue la originaria .

También es pacífico, por otra parte, que la cocaína, heroína se reputa unánimemente como sustancia estupefacientes de la más alta nocividad, por la intensidad de sus efectos adictivos y la gravedad de las consecuencias somáticas y psíquicas de su consumo reiterado o duradero.

La dosis mínima psicoactiva para la heroína , esto es que afectan a las funciones psíquicas o físicas de una persona, se situá en en 0,66 miligramos 0,000,066 gramos de principio activo puro y siendo la cantidad incautada la de 8,741 gramos con una riqueza de principio activo de la riqueza 39,2% arroja una cantidad de dando 0,392 gramos que se situá muy por encima del expresado umbral toxicológico; en el caso de la cocaína es de 50 mg y 0,05 gramos siendo la cantidad incautada la de 0,595 gramos con una riqueza de principio activo de la riqueza 88,9% arroja una cantidad de 0,889 gramos que se situá muy por encima del expresado umbral toxicológico; por último en el hachís es de 10 mg y 0,01 gramos en este caso se ha incautado 11,836 gramos .



TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, con relación al artículo. 28, 11 del Código Penal)

CUARTO.-En la realización del expresado delito concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas introducida como atenuante específica en el artículo 21.6 del Código Penal se exige que se trate de una relación extraordinaria que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de la pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten ( en este sentido SSTS de 28 de octubre de dos de 2002; 10 de junio de 2003 y 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el planteamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005. Y, de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 entre otras). Ambos aspectos deben de ser tenido en cuenta para determinar las consecuencia que la pena de detener la existencia en un retraso en el proceso que no aparezca debidamente justificado (STS 175-2011 de 17 de marzo).

Del examen de la causa se observa que las actuaciones se inician con un oficio del jefe de sanidad remitiendo el informe pericial elaborado que contiene los datos relativo a la recepción y análisis de la sustancia intervenida incoándose diligencias previas por auto de 27 de abril de 2015; se le recibió declaración en calidad de imputado el 1 de junio de 2015, el 1 de junio de 2015 se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado; el 1 de septiembre de 2015 el Ministerio Fiscal insta la práctica de diligencias de prueba acordándose su práctica por providencia de 23 de septiembre de 2015 librándose oficio al centro penitenciario que se reitera por providencia de 22 de abril el 16 y se recibe el 16 de mayo de 2016 , el 30 de septiembre de 2016 el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación y el 21 de noviembre de 2016 se decreta la apertura del juicio oral que se notifica el 16 de enero de 17, el 12 de enero de 18 se interesa el nombramiento de Procurador formulando escrito de defensa en marzo de 2018 y se remite el 27 de marzo de 18 al juzgado de lo penal quien lo remite a la audiencia Provincial para reparto recibiéndose en esta audiencia el 30 de abril de 2018 Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto se aprecia como exige el artículo 21.6 del Código Penal que se ha producido una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal no teniendo la causa complejidad alguna ni tampoco es atribuible al acusado, ya que no se remite a esta Audiencia para su enjuiciamiento hasta pasados mas de tres años, desde el 27 de abril de 2015 al 30 de abril de 2018.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada procede imponer la pena inferior en grado y en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.2º del CP , es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena de un año y medio de prisión.

En cuanto a la pena de multa la sustancia intervenida tiene un valor de 850 euros por lo que establecemos la pena de Multa de 2600 euros conforme a los artículos 368 y 377 CP. Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.



SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Arcadio como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 2600 euros con un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa al amparo del artículo 53 CP y al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga, a la que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.