Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3041/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/000232
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0000232
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3041/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 258/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Hernan
Abogado/a / Abokatua: MONICA RODRIGUEZ SOLA
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN
Apelado/a / Apelatua: Valentina
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO ZUBIAGA NIEVA
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA Nº 146/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 8 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2018 en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Hernan , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la sección 3ª y quedando registradas con el Numero de Rollo 3041/18, señalándose para la Deliberación y Fallo el día 5 de junio de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia que literalmente establecen: Mediante auto de fecha 8 de enero de 2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, recaída en el seno del Diligencias Urgentes 26/16, se impuso a Hernan , mayor de edad, nacido en Pakistán, en situación regular en nuestro territorio y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (por haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en virtud de sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, a la pena de 12 meses de multa, constando como fecha de extinción de dicha pena el día 20 de febrero de 2014), entre otras penas, la de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Valentina , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro lugar frecuentado por ella de modo habitual, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, resolución debidamente notificada al Sr. Hernan el mismo día de su dictado.

Con conocimiento de la existencia de la prohibición, y voluntad deliberada de incumplirla, el Sr. Hernan , el día propio 8 de enero de 2016, sobre las 18.30 horas, se personó en el domicilio de Valentina , sito en la CALLE000 nº NUM001 , de Donostia. Nuevamente, ese mismo día y sobre las 22.20 horas, el Sr. Hernan acudió nuevamente al domicilio de su ex mujer, comenzando a golpear la puerta, lo que motivó que la Sra.

Valentina llamara a la Ertzaintza. Personado en el lugar un recurso policial, encontraron al Sr. Hernan en el rellano del tercer piso del inmueble en que reside su ex mujer.

El día 9 de enero de 2016, sobre las 20:00 horas, Hernan se encontraba a la altura del nº NUM002 de la CALLE000 , sito a una distancia de unos 20 metros del nº NUM001 , en el que reside la Sra. Valentina .

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 2 de marzo de 2018 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor: Que debo condenar y condeno a Hernan , como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento.

II.- La representación procesal del acusado D. Hernan interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena continuado; y subsidiariamente, que se aprecia la existencia de la eximente incompleta del art. 21.2 del CP. Alega el recurrente en apoyo de dicha pretensión: - Error en la valoración de la prueba: la Sentencia erróneamente no considera probado que el acusado es alcohólico y consume drogas a diario desde 2004, hecho que ha declarado la testigo y excónyuge Dª.

Valentina , quien manifiesta que si el acusado no bebía temblaba y no se podía levantar.

No se puede tener en cuenta la declaración del agente nº NUM003 que dijo no recordar si el acusado estaba afectado por el alcohol, pues tal circunstancia viene avalada por la propia testigo. En el acusado faltaba la conciencia y voluntad de quebrantar la medida de alejamiento por lo que se debe apreciar la eximente contemplada en el art. 20.1 del CP.

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito de impugnación del recurso de apelación.

IV.- La representación procesal de Dª. Valentina también impugnó el recurso. Indica que no ha quedado probado que el acusado se encontrara bajo los efectos del alcohol cuando quebrantó la medida.



SEGUNDO.- Eximente de alcoholemia.

I.- La defensa con ocasión de esta alzada interesa que se proceda a efectuar un pronunciamiento de contenido absolutorio ya que se debe apreciar la eximente completa de alcoholemia, argumentando en apoyo de tal pretensión que la testigo y excónyuge Dª. Valentina manifestó que si el acusado no bebía temblaba y no se podía levantar y que por tal motivo no se puede tener en cuenta la declaración del agente nº profesional NUM003 que dijo no recordar si el acusado estaba afectado por el alcohol, pues tal circunstancia viene avalada por la indicada testigo.

Reitera que en el acusado faltaba la conciencia y voluntad de quebrantar la medida de alejamiento por lo que se debe apreciar la eximente contemplada en el art. 20.1 del CP.

II.- Sobre esta cuestión la resolución de instancia en su Fundamento de Derecho cuarto argumenta de manera sobradamente detallada: ¿ no obra en la causa informe médico alguno acreditativo de alguna enfermedad mental del acusado, que justificara el simple reconocimiento de alguna enfermedad o alteración mental. En todo caso, entendiendo que a lo que la defensa se refiere es al padecimiento por parte del acusado de adicciones, sobre la base de la declaración de su ex mujer, habremos nuevamente de incidir en la absoluta ausencia de pericial o documental médica acreditativa de tal extremo, lo cual, verdaderamente, llama poderosamente la atención, a la vista del escenario que propone la parte. Es cierto que la denunciante expresó que su marido era consumidor de alcohol, droga y medicación, pero aparte de tales manifestaciones no contamos con ningún dato más sobre el que pudiera sustentarse la apreciación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Del mismo modo, siendo cierto que la Sra. Valentina indicó que el día 8 de enero, cuando el acusado acude por segunda vez al domicilio, había consumido alcohol, no lo es menos que en el atestado no se hace constar nada respecto a una presunta influencia del consumo de alcohol en el acusado.

Precisamente el agente NUM003 señaló en el plenario no recordar nada en cuanto a este relevante particular y el estudio del acta de comparecencia de agentes, folios 2 y 3, no permite sostener nada semejante.

III.- Al respecto, es necesario recordar en relación con la aplicación de la eximente invocada que el Tribunal Supremo tiene declarado de modo reiterado que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena responsabilidad penal ( SSTS. 29-12-2003 y 18-2-2016).

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, pues la deficiencia de datos para valorar si concurre o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación ( SSTS 29-10-2008, 20-07-2015).

En los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello las dudas llevan a no dar por probada la aseveración y para no considerar concurrente una eximente o una atenuante basta con no tener razones para no considerarla acreditada.

Debiendo recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como los hechos mismos El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de noviembre de 2014 resume la influencia de la embriaguez etílica en la responsabilidad criminal en tres supuestos distintos: a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

b) Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización.

IV.- Como se ha indicado, en la resolución se opta por no considerar suficientemente acreditado que el acusado en el momento de los hechos tenía sus capacidades volitivas o cognitivas mermadas a consecuencia del consumo de alcohol.

Si bien la expareja del acusado manifestó en el plenario (según se transcribe en la Sentencia) que su exmarido tiene problemas con el alcohol y con las drogas, que no quiere ir al médico, que no sabe si le afecta a su capacidad mental y que si no bebe temblaba y que no se puede ni levantar, la Magistrada a quo considera tal declaración insuficiente a los efectos de aplicar la eximente completa o incompleta invocada pues, en primer lugar, no existe ningún documento médico que acredite la existencia de alguna enfermedad, patología o alteración mental en el acusado, máxime cuando en el atestado no se hace constar nada sobe una presunta influencia del consumo del alcohol en el acusado y el agente nº profesional NUM003 manifestó no recordar nada en cuanto a este relevante particular.

Los argumentos esgrimidos en la resolución para desembocar en la no apreciación de la eximente (o atenuante) solicitada han de considerar correctos y absolutamente lógicos.

En efecto, la apreciación de algún tipo de circunstancia que haya de modificar la responsabilidad penal por alteración o diminución de las facultades psicofísica del acusado ha de resultar suficientemente demostrada y se ha de sustentar o apoyar, con carácter general, en periciales o documentales de tipo médico, soporte acreditativo que en este caso resulta absolutamente inexistente.

Es decir, es necesario acreditar, de ordinario mediante un dictamen pericial, que la perturbación de las facultades psicofísicas del acusado revestía una intensidad especialmente relevante.

Por otro lado, de la simple manifestación de la exmujer del acusado referida a que éste tiene problemas con el alcohol no puede anudarse que los dos días en que se producen los hechos enjuiciados el acusado se encontrara en situación de intoxicación etílica, especialmente porque los agentes que han depuesto en el plenario y que acudieron al domicilio el día 8 de enero de 2016 e interactuaron verbalmente con el acusado no pueden recordar si estaba influenciado por el consumo de alcohol o de drogas y en el atestado que se elaboró con motivo de estos hechos ninguna alusión se efectuó a tal invocada circunstancia de relevante afectación alcohólica, lo cual de haber sido cierta y haber existido, con toda seguridad, se hubiera consignado por los funcionarios policiales.

V.- En definitiva, a tenor de estos datos no podemos apreciar que la sentencia apelada incurra en un error en la valoración de la prueba, coincidiendo con la Magistrada de instancia que del examen conjunto del acervo probatorio no ha quedado acreditado, ya que no hay dato objetivo o elemento probatorio que demuestre una merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado derivada de la ingesta de alcohol.

Por tal motivo, consideramos razonable la decisión de la Magistrada de instancia de no apreciar la eximente invocada.



TERCERO.- Costas Al desestimarse en parte el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Odriozola Sebastián, en nombre y representación de D. Hernan , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018, por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo LA Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.