Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 97/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Trigésima
Procedimiento abreviado 97/18
Diligencias Previas nº 2235/17
Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
SENTENCIA nº 146/2018
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 6 de marzo de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
97/2018, diligencias previas nº 2235/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguidas por
delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Dª Clara , con pasaporte brasileño nº NUM000 ,
defendida por la Letrada Dª CRISTINA PARODI GARCÍA y representada por la Procuradora Dª MARÍA DE LOS
ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado
por el Ilmo. Sr. D JOSÉ IGNACIO ALTOLAGUIRRE SAGASTIBERRI, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por el Grupo Operativo de Estupefacientes del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas contra la citada Clara a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 2235/2.017 por el Juzgado de Instrucción número 18 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 6 de marzo de 2017, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relacion con el 369.1.5ª del Código Penal , solicitando que se impusiera a la acusada la pena de seis años y un día de prisión, multa de 49.554,34 euros, comiso dela sustancia, dinero y demás efectos intervenidos y costas del juicio.



TERCERO. La defensa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de la acusada.

HECHOS PROBADOS La acusada Clara , residente en Brasil, accedió a transportar a territorio español, a cambio de una compensación económica, una determinada cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína) en el interior de unas maletas que se le facilitaron por quienes le hicieron el ofrecimiento.

Por tal motivo la acusada llegó el día 16 de octubre de 2017, sobre las 13,30 horas, al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas, en el vuelo de la compañía LATAM procedente de Sao Paulo, con dos maletas tipo trolley de lona, que llevaban la sustancia en el interior de los tubos metálicos que componían el mecanismo de agarre y tracción de las dos maletas.

Ante las sospechas despertadas en los agentes, las maletas fueron examinadas por un escáner, detectándose una densidad indicadora de la existencia de la sustancia, por lo que se desmontaron los tubos, encontrándose un total de 1.106 gramos de cocaína, con una pureza del 87,6 % (968,94 gramos de cocaína pura) y un valor en el mercado ilícito de 49.554,34 euros en venta al por mayor. La acusada portaba 300 dólares y 100 euros para realizar el viaje y poder transportar la sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración la acusada, un agente de policía de los que procedió a su detención, documental y pericial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida.

La acusada ha admitido haber transportado la sustancia estupefaciente desde Brasil debido a dificultades económicas y a cambio de una compensación, pues el tráfico de la sustancia se realizaría por terceras personas a quienes habría de entregar las maletas.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

I. Como se ha expuesto resulta probado que la acusada poseía una cantidad de cocaína cuyo destino último era su distribución por terceros en el mercado ilegal, y para lo que operaba como «correo» entre el país de origen y el de distribución de la droga.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre (RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715); 31 de enero (RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345)]).

En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

III. Se precisa la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre (RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715); 31 de enero (RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 (RJ 19842345)]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida, pues la acusada reconoce que conocía lo que estaba transportando.

IV. Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.1.5ª del CP , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm 2027/01 Pte: Conde- Pumpido Touron). En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida, cercaba eb pureza a los 1.000 gramos, excede del límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación.



TERCERO-. Participación de la acusada.

La acusada es responsable en concepto de autora por haber realizado personalmente el acto favorecedor del tráfico de sustancias estupefacientes, tal y como dispone el art. 28 del Código Penal .



CUARTO.- penalidad.

I. Procede imponer a la acusada las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 49.554,34 EUROS, al ser las mínimas posibles teniendo en cuenta la pena en abstracto del art. 369.1.5ª del Código Penal .

II. La nueva redacción del Código Penal operada por L.O. 1/2015 ha regulado exhaustiva y taxativamente la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, conjugando las directrices jurisprudenciales y la normativa comunitaria con el principio que primaba la expulsión automática por debajo de determinado umbral penológico.

Los criterios básicos de la normativa actual son los siguientes: -No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión; -Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada; -El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional; -En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años; -Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

Al tratarse de una pena superior a cinco años de prisión (seis años y un día) partimos de la necesidad de fijar una parte de pena necesariamente a ejecutar, acordándose la sustitución por expulsión del resto de la pena.

En el caso que enjuiciamos, atendida la cantidad de estupefaciente intervenida, la condición de la acusada como mero transportista de la misma, no perceptora según reglas de experiencia del beneficio sustancial del tráfico y las circunstancias personales expuestas en el plenario, estimamos que la defensa del orden jurídico precisa la ejecución de la mitad de la pena impuesta (TRES AÑOS) tras lo cual se procederá a la expulsión del territorio nacional y, en todo caso, si antes de ello la penada alcanzara el tercer grado o se le concediera la libertad condicional, tal y como prevé la norma.

III. Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , así como el dinero que portaba la acusada y que está relacionado con la actividad de tráfico.



QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada la acusada, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Clara en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 49.554,34 EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como el comiso del dinero intervenido a la acusada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.