Sentencia Penal Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 74/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 74/2019.-
Procedimiento Abreviado nº 105/2017 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada.
Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada (Juicio Oral nº 238/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 146 /2019-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito de
estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Melisa , representada por la Procuradora
Sra. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y defendida por el Letrado Sr. Juan Carlos Pedrosa Puertas; es
parte apelada el Ministerio Fiscal y el denunciado Alexis , que han presentado escrito de impugnación del
recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa
el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2.018 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- El acusado, de profesión detective privado, en el mes de mayo del año 2014, celebró un contrato verbal con Melisa que actuaba en nombre de la sociedad el Cajón de tus Secretos S.L., cuyo objeto era que el acusado tenía que investigar si esta sociedad estaba siendo engañada por la franquicia Sex Place en torno a la fijación de los precios de sus productos.

El acusado por este encargo recibió la cantidad total de 1200 €, un primer pago de 600 € el día 9/06/2014 y el resto en un día no concretado del mes de septiembre/2014.

En el desempeño de su actividad de detective privado realizó gestiones tendentes a la localización del gerente de la franquicia Sex Place y, mediante llamadas telefónicas, el día 26/06/2014 y 14/07/2014 tanto a la secretaria como el propio representante de Sex Place y a otro franquiciado del barrio madrileño de Chueca, se hizo pasar a través de una mujer como una futura cliente de dicha franquicia y se informó sobre los precios de dichos productos así como la posibilidad de no facturar los precios y obtener un precio inferior al resto, todo ello con el fin de averiguar si la sociedad de Melisa estaba siendo perjudicada o engañada por Sex Place.

El acusado no realizó un informe escrito de estas llamadas telefónicas ni tampoco transcribió el contenido de las mismas, manteniendo conversaciones verbales y por correo electrónico con su cliente sobre este tema.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Alexis del delito por el que era acusado, con declaración de oficio del pago de las costas causadas y sin perjuicio de las acciones civiles oportunas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Melisa .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Alexis del delito de estafa por el que fue acusado tan solo por la acusación particular, ahora recurrente, al haber sido retirada la acusación por el Ministerio Público.

Estima en la sentencia el Juzgador de la instancia que no hay prueba de cargo suficiente para concluir que el acusado tenía la intención previa, clara y terminante, de incumplir el contrato concertada con la apelante.

Diferentes circunstancias suscitan dudas sobre la supuesta voluntad estafadora del acusado. Más bien, dice el Sr. Magistrado, nos encontramos ante un supuesto de cumplimiento contractual, a dirimir en la vía civil.

El acusado prestó sus servicios e hizo gestiones como detective, aunque no alcanzase el objetivo propuesto por la cliente y el trabajo no fuese realizado a su satisfacción.

Melisa es titular de las participaciones de una sociedad llamada 'el Cajón de tus Secretos S.L.'. Regenta en Granada una tienda de de productos sexuales (SEXSHOP), que explota en régimen de franquicia de una empresa (llamada Sex Place) radicada en la comunidad valenciana.

Al sospechar que los responsables de la franquicia le venden sus productos a un precio superior al de mercado y paga más de lo que le correspondería pagar, contrató al acusado, como detective privado, con la encomienda de realizar gestiones de averiguación de si es posible pagar menos precio por los productos y si la franquicia cobra a otros clientes/franquiciados precios inferiores que a ella.

Entiende el Juzgador que tales gestiones fueron realizadas, al margen de su resultado. Así, da relevancia a unos documentos aportados por el denunciado (folio 99) consistentes en unas grabaciones de audio que las demuestran. A través de la audición de tales grabaciones se extrae que el acusado, a través de una mujer, contactó por teléfono tanto con la secretaria de Sex Place como con el dueño de la empresa (llamado Daniel ). En las conversaciones con éstos simula ser una potencial cliente de la franquicia e insinúa la posibilidad de cobrar más barato que otros, sin facturar productos, en 'B'.

También consta otra conversación telefónica con un franquiciado, que tenía una tienda de este tipo de productos eróticos en el barrio madrileño de Chueca.

En estas conversaciones telefónicas, todos los interlocutores niegan que haya clientes privilegiados o mejor tratados que otros o que Sex Place esté dispuesta a vender productos sin facturar. Es cierto que el acusado no elaboró un informe escrito sobre esta llamadas o sobre estas gestiones ni transcribió estas conversaciones telefónicas. Ahora bien, refiere que envió a su cliente todos estos archivos de audio, con las conversaciones aludidas, en un soporte pendrive, vía correo electrónico.

Aunque Melisa dice no haber recibido tales audios, explica el acusado que tal vez por su amplio contenido o volumen (megabytes) no pudo ser descargado vía correo electrónico. Pero consta en el Atestado policial (folio 8 vuelto) que el acusado exhibió a la Policía un correo electrónico donde se adjuntaba el archivo de audio.

Según la apelante, ya en el mes de octubre/noviembre del año 2014 el acusado se desentiende de los servicios, por lo que rompe su relación con él y contrata un nuevo detective (Detectives Hispania, Evaristo ) cuyas gestiones empiezan en el mes de febrero del año 2015. Muestra el Juzgador su sorpresa por la tardía interposición de la denuncia y refiere que las gestiones del nuevo contratado (éste sí confeccionó un informe escrito de las mismas) tampoco fueron muy fructíferas: se limitó a comprar on line productos algunos productos (crema Shunga Dragon y barra de baile profesional) por un precio que se dice -sin más acreditación- es inferior al que facturan a la señora Melisa .

En suma, no nos hallamos, según la sentencia, ante un delito de estafa, al margen de la insatisfacción de la recurrente por los servicios prestados por el denunciado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la denunciante Sra. Melisa , sin ignorar la reiterada doctrina de nuestro TC a propósito de la apelación contra sentencias absolutorias de instancia, analiza profusamente el resultado de la prueba practicada, sostiene que fue nula la aportación y admisión como prueba de los soportes de audio (sin transcripción, sin copia para las partes, sin audición en el plenario, sin intervención de los supuestos interlocutores) y alude a las sanciones impuestas administrativamente al acusado por el incumplimiento del deber de confeccionar un informe escrito, entre otras infracciones. Extrae de todo ello que nos encontramos ante una discrepancia jurídica o de calificación de los hechos lo que, a su juicio, no afecta al principio de inmediación y hace viable o permite la prosperidad del recurso de apelación en el que no exista alteración de los hechos probados de la primera sentencia, sino distinta valoración jurídica de los mismos por parte de este Tribunal de apelación. También alude a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los negocios jurídicos criminalizados.



TERCERO.- No será estimado. La sentencia de la instancia, tras analizar el resultado de las pruebas practicadas, concluye que no concurre el genuino requisito típico del delito de estafa, a saber, el engaño bastante del sujeto activo, y traslada la controversia sobre el resultado de las gestiones del denunciado al ámbito de la jurisdicción civil. Se funda para sustentar tal conclusión en que el acusado hizo las gestiones encomendadas, aun cuando no formalizase por escrito su resultado, y dio cuenta de las mismas a su cliente mediante el envío de un correo electrónico al que adjuntó los archivos de las grabaciones efectuadas, aunque éstas no pudiesen ser descargadas por la destinataria. Existió también algún contacto verbal y por whatsapp.

En cualquier caso, concluye el Juzgador, exista o no exista informe final de la gestión, a efectos penales lo relevante es que el servicio se prestó, como consta en los audios aportados, realizando diversas gestiones al respecto.

Se insiste, que la actuación haya sido más o menos exitosa, que el acusado haya sido más o menos diligente para con su cliente a la hora de confeccionar un informe para presentar en un ulterior juicio, son aspectos que escapan al derecho penal. El cumplimiento defectuoso de una prestación contractual (y dentro de tal, destacadamente, la omisión de la redacción escrita de informe) no constituye, concluye el Juzgador, un delito de estafa.

La pretensión de la recurrente contraría la doctrina, ya aludida, del TC sobre la apelación de sentencias absolutorias. Es ejemplo, entre muchas, de la misma, la STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, que hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento.

Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

Sin alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia no puede por esta Sala revocarse la misma y condenar al acusado como autor de un delito de estafa, tal y como pretende el recurso.

Tampoco puede acogerse la pretensión de que se anule la sentencia por haberse admitido, según la recurrente de forma irregular, una prueba propuesta por la defensa del acusado, a saber, un pendrive (con grabaciones de audio). Este documento fue aportado regularmente, al amparo de lo dispuesto en el art. 786,2 LECr , y ha estado a disposición de las partes y de tribunal. La acusación particular impugnó la prueba documental aportada en la fase de instrucción (otro pendrive, sin los audios) y formuló las objeciones de admisión de dicha prueba, y de su entidad probatoria, que tuvo por conveniente (que no eran fuente de prueba). La prueba fue admitida por el Juzgador de la instancia, sin que conste formulación de protesta y, junto con otras (el resto de las practicadas) ha sido libremente valorada por aquel para alcanzar la convicción sobre la ausencia de engaño por parte del acusado, como motivo principal del dictado de una sentencia absolutoria y sin perjuicio de las acciones civiles que procedan.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, en nombre y representación de Melisa , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-