Sentencia Penal Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 76/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00146/2019
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 27030 41 2 2010 0100016
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000076 /2019
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: ECOLOXICA DE GALICIA ADEGA ASOCIACION PARA LA DEFENSA
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE TELLA COSTA
Abogado/a: D/Dª MONTSERRAT CALVO RIOS
Recurrido: Ángel Jesús , EL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PABLO DIAZ LAMPARTE,
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL CAMPO MOSCOSO,
SENTENCIA núm. 146/2019
MAGISTRADOS:
Edgar Amando Cloos Fernández, presidente (Ponente)
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
Lugo, 18 de julio de 2019
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, en grado de apelación, el Rollo de
Sala (RP) núm. 76/2019-M dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 252/2017 seguido ante el Juzgado
de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, cuya instrucción se llevó a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 1
de Mondoñedo como D.P.A. 2/2010, por delitos de prevaricación urbanística y/o delitos contra la ordenación
del territorio.
Son partes apelantes el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Asociación Galega para a Defensa
Exolóxica de Galicia -ADEGA-, representada por la Procuradora Mª José Tella Costa y asistida por la Letrada
Montserrat Calvo Ríos.

Son partes apeladas los acusados absueltos, Raimundo , Remigio , Rodolfo , Matilde , Romeo ,
representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Brage y defendidos por el Letrado Sr. Rego
Valcarce; Sagrario , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito y defendida por
la Letrada Sra. Parejo Sousa; y Ángel Jesús , representado por el Procurador Sr. Díaz Lamparte y defendido
por el Letrado Sr. Campo Moscoso
Expresa el parecer de la Sala el Presidente.

Antecedentes

PRIMERO. El día 8 de febrero de 2019 el Juzgado de lo Penal dictó Sentencia cuya parte dispositiva es: 'Que debo absolver y absuelvo a los acusados Raimundo , Remigio , Rodolfo , Matilde , Romeo , Sagrario y Ángel Jesús , de la acusación formulada contra los mismos por delitos de prevaricación urbanística, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO. Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia se admitió en ambos efectos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia, fueron registradas con el número de RP que figura en la cabecera, se repartieron por el turno correspondiente y se pasaron al Magistrado Ponente para que, previa deliberación de la Sala, dictara la resolución que procediese.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se declaran expresamente como tales: '
PRIMERO.- En el año 2.006, en el término municipal de Barreiros, en la Provincia de Lugo, la ordenación urbanística estaba regulada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico del Concello de Barreiros, aprobadas el 28 de octubre de 1.994.

Esta regulación clasificaba aproximadamente un tercio del suelo municipal, que comprendía los terrenos adyacentes a la carretera N-634, que lo atraviesa en paralelo a la costa y a los caminos rurales existentes hacia el interior de la misma, como suelo urbano, dentro de la ordenanza de suelo urbano, espacio abierto extensivo ( SU/ESAE ).

Al no haberse adaptado el planeamiento del municipio a la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia y al no haberse ejecutado ese planeamiento, los terrenos clasificados como suelo urbano en las citadas Normas Subsidiarias quedaron sujetos a partir del 1 de enero de 2.006, al régimen jurídico establecido para el suelo urbano consolidado o no consolidado, en la Ley autonómica de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia 9 /2002.



SEGUNDO.- En sesión de 23 de enero de 2.006 por la Junta de Gobierno Local del Concello de Barreiros, compuesta por los miembros de la misma y aquí acusados Raimundo , en su condición de alcalde y Remigio , Rodolfo y Matilde , en la de concejales, se concedió licencia a la empresa Promociones Nordes S. L. ( nº 1 ), para la construcción de cuatro edificios de uso residencial para un total de 173 viviendas en la parcela sita en el lugar de Pumarín en San Miguel de Reinante, el cual fue informado favorablemente por la acusada Sagrario en su calidad de arquitecto municipal del Concello de Barreiros, emitiendo informe el 21 de diciembre de 2.005.

En diversas sesiones de dicha Junta de Gobierno Local formada por los acusados citados, entre febrero y noviembre de 2.006, se concedieron licencias urbanísticas para la construcción de edificaciones de uso residencial a las promociones siguientes: En la de 2 de febrero , a Costa Barreiros Molimar S.L. ( nº 2 ), para 51 viviendas en Viladaide- San Cosme de Barreiros.

En la de 9 de marzo : A Promociones A Mariña 2000 S. L. ( nº 3 ), para 48 viviendas en Campos-San Miguel de Reinante; Y a Carril Flores S. L. ( nº 4 ), para 44 viviendas en Viladaide-San Cosme de Barreiros.

En la de 14 de abril , a Teodoro Moreda S. L. ( nº 5 ), para 48 viviendas en la carretera de la playa de Pasada en San Miguel de Reinante.

En la de 4 de julio , a Cao Costa S. L. ( nº 6 ), para dos bloques de 86 viviendas en Santiago de Reinante.

En las de 4 de julio y 27 de septiembre , a Promoelja S. L. ( nº 7 ), para 71 viviendas en San Miguel de Reinante.

En la de 4 de julio : A Gescón Actuación S. L. ( nº 8 ), para 33 viviendas en el Camino Real en Santiago de Reinante; A Teodoro Moreda S. L. ( nº 9 ) para dos bloques de 76 viviendas en San Miguel de Reinante; Y a Coprori S. L. ( nº 10 ) de 30 viviendas en Camino Real de San Miguel de Reinante.

En la de 2 de agosto : a Promociones Silvino S. L. ( nº 11 ), para 47 viviendas en Santiago de Reinante; A Plaza Garden S. L. ( nº 12 ) para 67 viviendas en Camiño Real de San Miguel de Reinante; A Inversiones Porlomar S. L. ( nº 13 ) de 73 viviendas con similar ubicación; A Jardín Lugo S. L. ( nº 14 ), para 160 viviendas en diez bloques en San Cosme de Barreiros; A Promoelja S. L. ( nº 15 ), para 19 viviendas en Camiño Real de Santiago de Reinante; A Teodoro Moreda S. L. ( nº 16 ) para 28 viviendas en la misma ubicación; A Herjolufer S. L. ( nº 17 ), para 27 viviendas en san Miguel de Reinante; A Enfoscadora Gallega S. L. ( nº 18 ), para 47 viviendas en Santiago de Reinante; A Esteban ( nº 19 ) de 64 viviendas en Camiño Real de San Miguel de Reinante; Y a Construcciones Os Molineros S. L. ( nº 20 ) para dos bloques de 64 viviendas en Remior en San Cosme de Barreiros.

En la de 1 de septiembre , a Panamérica S. L. ( nº 21 ), para 88 viviendas en Santiago de Reinante; A Prolusar S. L. ( nº 22 ) para 52 viviendas en el mismo término; Y a Enfoscadora Gallega S. L. ( nº 23 y 24 ) para sendas construcciones de 68 y 36 viviendas en Santiago de Reinante.

En la de 1 y 5 de septiembre , a Teodoro Moreda S. L. ( nº 25 ), para tres edificaciones de 102, 122 y 140 viviendas, respectivamente, en Santiago de Reinante.

En la de 5 de septiembre , a Pedrouzo Costa S. L. ( nº 26 ), para seis bloques de 252 viviendas en San Pedro de Benquerencia; Y a Promociones Villa Benquerencia S. L. ( nº 27 ), para 55 viviendas en el mismo lugar.

En la de 27 de septiembre , a Gervasio Cao Ribadeo S. L. ( nº 28 ), para 50 viviendas en Camiño Real en Santiago de Reinante; A Construcciones José Pulpeiro Doval, Os Galopiños S. L. ( nº 29 ), para 89 viviendas en San Pedro de Benquerencia; A Veromar Noroeste S. L. U., actualmente Promonorte Ribadeo S. L. ( nº 30 ) para 28 viviendas en Santiago de Reinante; Y a Promociones Irmaos Sobral S. L. ( nº 31 ), para 36 viviendas en San Cosme de Barreiros.

En la de 13 de octubre , a GCao Ribadeo S. L. ( nº 32 ), para 64 viviendas ( Fase II ) en Camiño Real en Santiago de Reinante.

En la de 18 de octubre , a Magarlo Construcciones S. L. ( nº 33 y 34 ), para sendas edificaciones de 44 viviendas ( Fase I ) y 24 viviendas ( Fase II ) en Camiño Real en Santiago de Reinante; Y a Parque Empresarial Melide S. L. ( nº 35 ), para 54 viviendas adosadas en Remior de San Cosme de Barreiros.

En la de 15 de noviembre , a Indeca S. L. ( nº 36 ), para 38 viviendas ( Fase I ) en San Miguel de Reinante; A Winterra Inmobiliaria S. A. ( nº 37 ), para 80 viviendas en San Pedro de Benquerencia; A Bedialler Proyectos Residenciales S. L. ( nº 38 ), para 59 viviendas en san Miguel de Reinante; A Hofejuma S. L. ( nº 39 ) para 55 viviendas en San Cosme de Barreiros; A Coprosal S. L. ( nº 40 ), para 25 viviendas, 19 adosadas, en bloques de 9 y 10 unidades y 6 pareadas en Remior de San Cosme de Barreiros; Y a Construcciones y Promociones Rubén Vilela S. L. U. ( nº 41 ) para dos bloques de 38 viviendas y 5 unifamiliares adosadas en similar ubicación.

En relación a las anteriores promociones, el alcalde y los ediles acusados y anteriormente citados votaron por unanimidad favorablemente la concesión de las licencias solicitadas y que, por tanto, se otorgaron, contando para ello con informes previos de la arquitecto municipal, también citada y acusada que los emitió favorablemente, si bien, prácticamente en la totalidad de los mismos condicionaba la obtención de la licencia a cuestiones técnicas puntuales a resolver en el correspondiente proyecto de ejecución.

Igualmente en relación a las anteriores promociones y correspondientes licencias, consta que la Secretaria Municipal del Concello de Barreiros emitió informes en los correspondientes expedientes incoados, en los cuales, en alguno de ellos se emitió de forma favorable, en otros condicionaba la concesión a determinadas subsanaciones de deficiencias, con términos tales como ' podrá concederse la licencia .... ' o proponía la suspensión del procedimiento ' en tanto no se subsanen determinadas deficiencias ... ', en alguno informaba desfavorablemente y en otras licencias se concedieron sin la emisión de informe jurídico de la referida Secretaria municipal, al indicar la misma al Órgano de Gobierno municipal que no lo había podido emitir por falta material de tiempo para el estudio del/los expedientes.



TERCERO.- Por Decreto 15/07, de 1 de febrero, el Consello da Xunta de Galicia suspendió las Normas Subsidiarias del Concello de Barreiros y aprobó la ordenanza urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento.

En esta nueva situación el 23 de septiembre de 2.008 el Sr. Alcalde citado y aquí acusado Raimundo , dictó diversas resoluciones por la que se concedió sendas licencias a la empresa Teodoro Moreda S. L. U.

( nº 42 y 43 ), para la construcción de tres piscinas prefabricadas en las Urbanizaciones Océano III y Océano IV, sita en la carretera de Altar, San Bartolo en San Cosme de Barreiros, ello tras acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 21 de abril de 2.008 y a Promociones Nordés S. L. ( nº 44 ) para la construcción de una pista deportiva y un área de juegos infantiles en un edificio unifamiliar sito en la carretera de San Cosme de Barreiros a la playa de Altar, parcela en que la Junta de Gobierno Local antes referida había concedido licencia para la instalación de dos piscinas en sesión de 30 de abril de 2.008, en este caso con informes favorables de la Secretaria municipal y del arquitecto municipal en funciones que sustituía a la arquitecta aquí acusada.

Tanto respecto a las piscinas correspondientes a las urbanizaciones Océano III y IV como a la pista y zona recreativas citadas existían resoluciones denegatorias previas de la Xunta de Galicia por tratarse de una intervención en suelo rústico en base a la aplicación del Decreto antes citado 15/07, de uno de febrero.

Con posterioridad por Sentencia de 5 de febrero de 2.014 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo declara nulo de pleno derecho el Decreto 15/2007, por lo que continúan vigentes las NNSS de planeamiento del Concello de Barreiros de 1.994.



CUARTO.- El 8 de junio de 2.006 se había presentado en el Concello de Barreiros por la empresa Construcción y Promociones J. Díaz Fernández S. L. ( nº 45 ) solicitud de licencia para la construcción de un edificio de 24 viviendas, 11 chalets adosados y 8 pareados en el lugar de San Bartolo de San Cosme de Barreiros, emitiendo la arquitecta acusada Sra. Sagrario informe favorable con fecha 2 de noviembre de 2.006.

En dos ocasiones diferentes en los años 2.007 y 2.008 la entidad promotora citada instó al Concello para la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo, emitiendo nuevo informe la arquitecta aludida el 27 de junio de 2.007 respecto a dicha pretensión indicando la existencia de informe previo favorable, pero que en la actual situación la licencia no podría concederse, acordando la Junta de Gobierno Local, formada en esta ocasión por los acusados Raimundo , en su condición de alcalde y Remigio , Romeo y Ángel Jesús como concejales, el 30 de diciembre de 2.009 la concesión de la referida licencia por silencio administrativo positivo, contando con el informe jurídico favorable de la entonces Secretaria municipal.

Posteriormente y comprobado error en el cómputo de las fechas se incoó expediente de revisión de oficio por el que la Junta de Gobierno Local formada por los acusados citados la anuló a instancias de la propia Secretaria municipal.



QUINTO.- El 20 de abril de 2.010, el Concello de Barreiros, la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia y el organismo autonómico Augas de Galicia, la empresa pública de Obras y Servicios y la Diputación Provincial de Lugo, firmaron el Convenio de Colaboración para la Financiación y Ejecución de los proyectos de urbanización, abastecimiento y saneamiento en los núcleos de San Cosme, San Pedro, San Miguel de Reinante y Reinante, del Concello de Barreiros, con un presupuesto de 14.180.281,38 euros, Convenio que dio lugar a la aprobación por el Consello de la Xunta de Galicia, mediante Acuerdo de 26 de mayo de 2.011 del Plan Sectorial para la mejora y ampliación de las infraestructuras básicas de saneamiento, abastecimiento y red viaria en el municipio de Barreiros, el cual, previa impugnación, fue anulado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 462/2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo.



SEXTO.- Los acusados en el momento de acaecer los hechos eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación y solicita la declaración de la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal estimando errónea su valoración probatoria, al omitir valorar los propios informes emitidos por la arquitecta acusada, los cuales fueron la base de la concesión de las licencias por el resto de los acusados, y por dar mayor significado a las pruebas aportadas por las defensas que a los informes de los peritos de la Agencia para la Protección de la Legalidad Urbanística - APLU, en adelante- ; todo ello a efectos de concretar el tipo de suelo al que se referían las licencias, cuestión básica a dilucidar.

La acusación particular de Asociación Galega para a Defensa Ecolóxica de Galicia -ADEGA- también alega error en la apreciación de la prueba así como infracción de las normas del ordenamiento jurídico, considerando que la apreciación conjunta de la extensa prueba practicada en estos autos merece diferente consideración que la efectuada en la sentencia recurrida, en particular en lo relativo a la contraposición entre los informes aportados por las defensas y los emitidos por los técnicos que, en su condición de funcionarios públicos, gozan de presunción de veracidad y de certeza, además de la obvia especialización en la materia, objetividad e imparcialidad.

La propia sentencia que se recurre señala que 'hay que determinar ... si las promociones a las que se refieren los informes de la arquitecto acusada y convalidaron el alcalde y concejales, también imputados, al aprobar las licencias, se desarrollaban sobre suelo urbano consolidado o no consolidado y si, en este último caso, las circunstancias y condiciones de las edificaciones y su entorno eran tan evidentes como para considerar que actuaron dolosamente o que su actuación o decisión fue palmaria y groseramente injusta y la emitieron a sabiendas de su injusticia y, valorando todo ello en conciencia y a la luz de la prueba practicada la respuesta debe ser negativa.' Es decir, la principal controversia se centra en la clasificación del suelo urbano como consolidado o no consolidado, circunstancia que tiene un plus de dificultad dado que en la Ley, como señalan las defensas, especialmente la de la arquitecta, tampoco describe cuales son aquellas obras que puedan considerarse a estos efectos como de escasa entidad o accesorias y cuales excederían dicho ámbito, con la discrecionalidad o subjetividad que eso supone, lo cual es admitido por varios de los propios testigos y peritos que actuaron a instancia de la Administración Autonómica que reconocen la subjetividad de la cuestión, lo que puede ser complicado en el ámbito contencioso-administrativo, pero es mucho más delicado de tratar y valorar en este campo penal en que nos encontramos debido a los distintos principios que lo inspiran.

Resulta, entonces, que el juzgador ha dotado de credibilidad suficiente la explicación dada por la acusada arquitecta municipal , quien afirmó, según dice la sentencia, 'respecto a la promoción nº 1 que su informe fue emitido a finales del año 2.005, por tanto con anterioridad al 1 de enero de 2.006 en que entraría en vigor la diferenciación legislativa sobre suelo consolidado o no consolidado y que del resto de promociones hasta las 41 analizadas en este capítulo, todas menos una, la nº 25 que se informó y tramitó como suelo no consolidado, el resto consideraba que se trataba de suelo consolidado, debido a que todas contaban con urbanización básica y suministros a pie de parcela y podían adquirir dicha condición con obras accesorias, además de indicar que comprobó personalmente en todas y cada una de ellas la existencia efectiva de los servicios.' Respecto al alcalde acusado , si bien el propio Juez dice que mantiene una postura ciertamente desconcertante, por cuanto en general se ampara y alega desconocimiento de muchas de las cuestiones que se le plantearon por las acusaciones, no obstante, manifiesta que las aprobaciones de las licencias efectuadas se basaron principalmente en que contaban con informe técnico favorable, que los informes jurídicos eran ambiguos y que la propia Secretaria municipal les manifestaba que podían aprobarlas y que tampoco había problema por la falta de emisión de informe jurídico, así como que los Convenios firmados a posteriori lo fueron para mejorar los suministros ya existentes, además de no haberse ejecutado, afirmaciones que básicamente son también alegadas por el resto de ediles acusados , aunque alguno de ellos admite conocer que algún informe jurídico era desfavorable, así como que carecen de conocimientos sobre la materia al trabajar en áreas de sanidad o incluso tareas rurales, negando todos ellos la supuesta reunión que dice la Secretaria municipal se celebró en enero de 2.006 y donde supuestamente les habría informado o advertido de sus posibles responsabilidades, incluso penales, caso de aprobar licencias urbanísticas en suelo no consolidado.

Estas explicaciones el Juzgador las relaciona con el resto de la prueba practicada y concluye que en el presente procedimiento no se ha acreditado, con un mínimo de rigor en el plano técnico, que no existieran redes de suministro y servicios urbanísticos, al menos básicos, a pie de las parcelas donde se otorgaron las licencias controvertidas y que, por tanto, pudieran desarrollarse como solares con obras accesorias a efectuar durante el proceso constructivo, pues los peritos de la defensa lo afirman sobre la base de que ciertamente existen dichas redes y servicios, mientras que los de la acusación lo niegan sobre la base de su inexistencia, pero dicha afirmación viene contestada por datos reales y objetivos como son las fotografías aportadas en el informe pericial del Sr. Claudio que visita todas ellas y las propias actas notariales elaboradas respecto a determinadas promociones y que también lo certifican.

Explica la sentencia que en el 'caso ahora enjuiciado, resulta que efectivamente existen declaraciones testificales e informes periciales, ratificadas unas y sometidos a contradicción otros en el plenario, de diversos funcionarios de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, donde mantienen su visión de la realidad existente en el Concello de Barreiros en el año 2.006, quienes informan y/o afirman que en ningún caso las fincas donde se asentaban las edificaciones a que se refieren las licencias concedidas y aquí debatidas (41 licencias), podían tener la consideración de suelo urbano y menos de suelo urbano consolidado, al no poder conseguir la condición de solares o parcelas con obras accesorias o de escasa entidad y que pudieran simultanearse con la propia construcción, por lo que se requería una urbanización completa de la zona a ejecutar y satisfacer por el propio promotor de la edificación, entendiendo que los propios informes de la arquitecta municipal lo asumía al prever en varios casos fosas sépticas como sistema de saneamiento y preverse un proyecto de mejora de abastecimiento de agua que reconocería la insuficiencia para poder garantizar el suministro.

En este sentido se manifiestan en instrucción, por ejemplo, el Director de dicha Agencia, D. Emiliano (F. 305), Otilia , Subinspectora (F. 313), Pura , Jefa de Servicio de Inspección (F. 316) o Rosaura , Arquitecta e Inspectora (F. 323), no obstante, en su mayoría reconocían haber basado sus informes en fotos o informes previos de otros subinspectores, que no habían visitado la zona personalmente o lo habían hecho en fechas muy posteriores de 2.008 o 2.009 y que no habían comprobado la existencia de los posibles servicios existentes en las parcelas, así como desconocían los datos técnicos de las redes de abastecimiento, diámetros de tuberías, etc. También lo afirman el Director General de Urbanismo D. Héctor (F. 999) y el Subinspector Imanol (F. 1342), si bien éste admite que la determinación del suelo urbano consolidado o no consolidado es algo subjetivo, mientras que el Arquitecto D. Joaquín (F. 979), deja constancia en su informe que puede simplemente deducirse la existencia de ámbitos que merecerían la consideración de suelo urbano no consolidado e igualmente que las normas subsidiarias de planeamiento no delimitan ámbitos de suelo urbano y aunque se presume que sería no consolidado, tampoco es posible delimitar sin riesgo de error la superficie a integrar en esta categoría de suelo al no disponer de información relativa a las redes de servicio existentes, afirmando que la propia normativa existente en el municipio promueve la inseguridad jurídica, informe emitido a los efectos de la suspensión de la normativa urbanística municipal.' Continua diciendo la sentencia que 'frente a ello nos encontramos con las declaraciones testificales de diversos promotores (F. 1351 y siguientes), quienes constatan por el contrario la existencia de servicios de agua, saneamiento, luz, alcantarillado, alumbrado público, electricidad, etc. a pie de parcela y que elaboraron muchos de ellos actas notariales constatando la existencia de dichos servicios, en las que habría participado el propio fontanero municipal Sr. Raúl , habiéndose unido a las actuaciones diversas actas en este sentido que efectivamente confirmaría lo manifestado por los mismos (F. 1428, 1443, 1511, 1531, 1578, 1984, etc.) y asimismo se han efectuado diversas periciales que avalarían la posible consolidación del suelo donde se otorgaron las licencias controvertidas y que defienden la actuación de la arquitecta acusada, en este sentido el perito designado judicialmente en el procedimiento contencioso administrativo de impugnación de la licencia nº 1, D. Secundino (F. 241), donde describe la existencia de redes de abastecimiento, saneamiento y energía eléctrica a pie de parcela, así como niega que bajo estos parámetros la licencia otorgada exceda del límite de edificabilidad legal permitido, pues considera el suelo urbano y consolidado, también el informe de parte emitido por el jurista Sr. Alexis ( F. 212 ) que entiende que las parcelas cuentan con urbanización básica que, por tanto, podrá ser deficiente o incompleta pero que no precisan de una operación integral de urbanización u otro similar de Garrigues Abogados ( F. 1693 ) en similar sentido y, más completo y concluyente, se pronuncian los informes periciales elaborados a instancia de las defensas del Sr. Claudio (Caja documental nº 4), donde tras visitar y analizar todas las parcelas a efectos de determinar los servicios existentes a pie de parcela, señala su efectiva existencia en todas y cada una de las promociones y licencias concedidas, concluyendo que todas tienen servicios básicos y en todos los casos se trata de suelo urbano consolidado.

En estos informes dicho perito indica que no valora la suficiencia de las redes en caudal o potencia, pues de existir los servicios, las obras necesarias serían accesorias a los efectos dialécticos que estamos hablando. Añade que las visitas se efectúan con el fontanero y empleado municipal Sr. Raúl quién le indica la localización de las redes de abastecimiento de agua y saneamiento, indicando que 'básicamente en todas las promociones existe acceso rodado por vía pública pavimentada, existe disponibilidad de conexión a la red municipal de abastecimiento de agua mediante obras accesorias, también referente a la conexión a la red de saneamiento y a la de suministro eléctrico, así como existe red de alumbrado y acceso peatonal, por lo que todas las parcelas cuentan con urbanización más o menos básica, cuyas dotaciones urbanísticas será preciso completar o mejorar con obras complementarias o accesorias tal y como figura en la concesión de las licencias ', acompañando a los informes los correspondientes reportajes fotográficos, donde se constatan sus afirmaciones y ubicación de las redes y servicios mencionados (arquetas, puntos de red, calles, aceras, etc.).' Por lo tanto, entiende el Tribunal que se han respetado las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y de su correlativo Principio 'in dubio pro reo', partiendo de que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras y de que la prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad, imponiéndose la libre absolución cuando la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación.



SEGUNDO.- El artículo Único. 12 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha reformado el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admitiendo el recurso de casación 'Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales'.

Ahora bien, conforme a su Disposición transitoria única, sobre Legislación aplicable 'Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.' En el caso de autos el procedimiento penal se inició antes de la entrada en vigor de esa ley, que conforme a su Disposición Final 4ª se produjo el día 6 de diciembre de 2.015 -a los dos meses de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', que se realizó en el del 6 de octubre anterior-.

Por tanto, conforme ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo en Auto de 4 de abril de 2.016 , habiéndose iniciado el procedimiento antes de esa fecha no cabe procesalmente el recurso de casación pretendido y se debe denegar su preparación, si intentase interponerse.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ADEGA y confirmamos en su integridad la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal.

Expídase testimonio de la misma a la APLU, Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, por tenerlo así interesado (F. 48) .

Esta sentencia es firme.

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, sin los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________ ___________________________________ VOTO PARTICULAR DE LA MAGISTRADA Ana Rosa Pérez Quintana _________________________ ___________________________________ Con absoluto respeto al criterio de la mayoría de los miembros que componen el Tribunal y a pesar de reconocer la corrección de su exposición, discrepo de su parecer por las razones que paso a exponer:
PRIMERO.- La acusación particular de ADEGA alega en su recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, además de infracción de las normas del ordenamiento jurídico, error en la apreciación de la prueba. Estoy de acuerdo con dicha acusación cuando pone de relieve que la valoración de las pruebas personales practicadas en los autos, muy especialmente, de las declaraciones de los acusados, arquitecta municipal y miembros de la Corporación Local, así como de los testigos, los promotores, así como de las periciales aportadas por las defensas, ha de hacerse de manera conjunta con el resto de la prueba practicada.

Resulta obvio que el juzgador a quo ha dotado de mayor credibilidad a las pruebas defensivas que a las restantes. Sin embargo, esa valoración va en contra de la sensatez con la cual ha de ser valorada la prueba, como indica la propia acusación particular, en particular en lo relativo a la contraposición entre los informes aportados por las defensas y los emitidos por los técnicos de la APLU que, en su condición de funcionarios públicos, gozan de presunción de veracidad y de certeza, además de la obvia especialización en la materia, objetividad e imparcialidad. En este sentido, la conclusión valorativa del juzgador, ratificada por mis compañeros, me resulta reduccionista de manera injustificada e injustificable; sobre todo por dar prevalencia a la explicación de la arquitecta acusada, escuetísimamente expuesta en la sentencia, indicando tan sólo que afirmó 'respecto a la promoción nº 1 que su informe fue emitido a finales del año 2.005, por tanto con anterioridad al 1 de enero de 2.006 en que entraría en vigor la diferenciación legislativa sobre suelo consolidado o no consolidado y que del resto de promociones hasta las 41 analizadas en este capítulo, todas menos una, la nº 25 que se informó y tramitó como suelo no consolidado, el resto consideraba que se trataba de suelo consolidado, debido a que todas contaban con urbanización básica y suministros a pie de parcela y podían adquirir dicha condición con obras accesorias, además de indicar que comprobó personalmente en todas y cada una de ellas la existencia efectiva de los servicios.'. Obviamente que habría de realizar la acusada esta afirmación, pues de otro modo tendría que aceptar expresamente su actuación posiblemente delictiva. Pero que lo afirmase, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, no puede conllevar, en absoluto, dar por creíble esa previsible explicación de la arquitecta, frente a la contundencia de los informes de los miembros de la APLU, de carácter técnico y jurídico, revestidos por la garantía de su objetividad, imparcialidad y desinterés en el asunto, frente al interés obvio de los acusados y de las pruebas articuladas por las defensas.

El Ministerio Fiscal, por su parte, formula recurso de apelación y solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba partiendo de que cuando el resultado de la prueba pericial es contradictorio, como sería en este caso, deben constar en la sentencia las razones concretas y estar explicitadas para dar mayor credibilidad a un o unos informes frente a otros, lo cual no ocurre. Se destaca que para el juzgador 'la mayoría de los peritos y testigos-peritos que elaboraron informes como técnicos de la Xunta de Galicia que defienden la consideración de encontrarnos con promociones y edificaciones que se desarrollan sobre suelo no consolidado, admiten por contra, como antes se hizo constar, que tal cuestión es técnica, subjetiva e interpretable y, en su mayoría, que no visitaron la zona y si lo hicieron no constataron físicamente la existencia o suficiencia de los servicios allí existentes. Por contra, nos encontramos con otros peritos (el resto) que sí manifiestan haber visitado las parcelas y afirman y confirman la existencia de servicios urbanísticos, al menos básicos, en todas las parcelas, a desarrollar con obras accesorias que podrían simultanearse con la construcción y que consideran el suelo de las mismas como urbano y consolidado, versión además, confirmada por los promotores que reiteran esta tesis y así se constata también con las varias actas notariales elaboradas a instancia de muchos de los anteriores que constatan sobre el terreno donde su ubicaban diversas urbanizaciones, la existencia cierta de redes y puntos de suministro ( F. 1428, 1443, 1511, 1531, 1578 o 1984 ).' Sin embargo, el propio Ministerio Fiscal señala, en cuanto a esos razonamientos del juzgador justificativos de su superior atención a los informes periciales de las defensas, que es preciso hacer tener en cuenta, valorar y explicar lo que el juzgador no ha tenido en cuenta o no explica .....o. no valora, a la hora de dar superior credibilidad a los peritos de las defensas.

Los peritos de la Xunta (Inspectores y Subinspectores urbanísticos), según destaca el Ministerio Fiscal, sí que acudieron, sino a todas, a muchas de las parcelas; el dato objetivo que lo corrobora nuevamente ha sido obviado por el juzgador, y es que sus informes obrantes en todos y cada uno de los expedientes de las licencias contienen fotografías de las parcelas. Así constan en la licencia n° 1 fotografías de inspección de fecha 21-9-2009; en la n° 5 visita de inspección de 21-1-2008; en la nº 6 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 7 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la nº 9 visita de inspección de 21-1-2008; en la n° 12 fotografías de subinspección de 25-6-2008; en la n° 13 fotografías de subinspección de 25-6-2008; en la n° 14 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 15 fotografías de inspección de 15-5-2008; en la n° 16 fotografías de subinspección de 15-5-2008; en la n° 17 fotografías de subinspección de 15-5-2008; en la nº 18 fotografías de subinspección de 25-6-2008; en la n° 19 fotografías de subinspección de 25-6- 2008; en la n° 20 fotografías de subinspección de 25-6-2008; en la n° 21 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n ° 22 fotografías de subinspección de 11-7-2008; en la n° 23 fotografías de subinspección de 25-6-2008; en la n° 24 fotografías de subinspección de 15-5-2008; en la n° 25 fotografías de subinspección de 25-6-2008 y de 11-6-2008; en la n° 26 de inspección de 21-9-2009; en la n° 27 fotografías de subinspección de 15-5-2008 y de 21-9-2009; en la n° 29 fotografías de subinspección de 17-9- 2008; en la n° 30 fotografías de subinspección de 28-6-2008; en la n° 31 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 36 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 37 fotografías de subinspección de 5-6-2009 y fotografías de inspección de 18-11-2008 y de 21-9-2009;en la n° 38 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 39 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 40 fotografías de inspección de 21-9-2009; en la n° 41 fotografías de inspección de 18-11- 2008.

Todo ello a mayores de fotografías aéreas de las parcelas y de que los propios peritos que declararon en el plenario dijeron que habían ido allí, con la única excepción de la Subinspectora Otilia , que elaboró tres informes y dijo que no había ido a las parcelas pero que había elaborado sus informes con arreglo a la prueba documental que le había remitido el propio Ayuntamiento del proyecto e informes, incluido el de la arquitecta (al igual que el resto de peritos de la Xunta).

Frente a estos informes dice el juzgador que están los datos reales y objetivos de las fotografías aportadas por el perito de la defensa Sr. Claudio , el cual, como señala el juzgador, visitó todas las parcelas entre finales de 2010 y 2011, de 5 a 6 años después de los hechos.

Ante esto, si los informes de la arquitecta obrantes en la causa son del año 2006 y en ellos constan deficiencias de servicios básicos, dato corroborado por los peritos (Inspectores y Subinspectores de la APLU) en sus informes y visitas de 2008 y 2009, no debería el juzgador considerar que sí existían esos servicios en base a las visitas y fotografías hechas por el perito de la defensa bastante tiempo después, en el año 2010 y 2011, en relación a las licencias concedidas en 2006.

Por esto, concluye el Ministerio Fiscal que no es conforme a las máximas de experiencia estimar acreditada la existencia de servicios en el año 2006 en base a unas fotografías de 2010 y 2011, y los informes y fotografías de peritos de la Xunta que acudieron en 2008 y 2009 y también sin tener en cuenta los propios informes de la acusada de 2006.



SEGUNDO.- Precisamente, otro de los motivos de nulidad que alega el Ministerio Fiscal y que yo comparto, se refiere a la incongruencia omisiva -fallo corto- en la que incurre la sentencia recurrida en su relato de hechos probados, en cuanto no valora de manera individualizada cada uno de los hechos objeto de la acusación. Valoración individualizada indispensable y previa de cara a la posible apreciación o rechazo de la continuidad delictiva por la cual se formuló acusación en el caso del Ministerio Fiscal. La sentencia no entra a analizar cada hecho, aunque no todos los casos son iguales, sino que realiza las valoraciones de manera genérica.

Hay que partir siempre del relato de hechos objeto de su acusación, exigencia imprescindible derivada del Principio Acusatorio. Y en el caso de autos el Ministerio Fiscal, antes de entrar en cada hecho, se refería a la situación de los concretos servicios urbanísticos que ofrecía en el año 2006 el Concello de Barreiros, con graves deficiencias, y a la inexistencia de lo que pudiera ser una malla urbana -es decir, una urbanización básica constituida por líneas perimetrales al servicio de una red de suministro de aguas, energía eléctrica y saneamiento, que pueda servir al terreno, de modo que el terreno no esté aislado del entramado urbanístico existente; concepto éste que ofrece el Derecho Administrativo y la constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo-. Temas que no son, ninguno de ellos, objeto de valoración en la declaración de hechos probados, sino absolutamente obviados. Cuestión esencial para que el Tribunal de apelación pueda ejercer sus facultades revisoras y, en su caso, llegar a variar la sentencia, ciñéndose a cuestiones de carácter jurídico y partiendo de la inmodificabilidad de los hechos probados en el caso de las sentencias absolutorias, para no comprometer la inmediación en la percepción de la prueba y el derecho de defensa. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 155/2018, de 4 de abril , si se entendiese aplicable el régimen de recursos establecido por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en los artículos 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque conforme a su D.F. 4ª su vigencia, la cual se produjo a los 2 meses de su publicación en el B.O.E., esto es, el día 6 de diciembre de 2.015, se circunscribe sólo a los procesos penales incoados con posterioridad. Y en caso de no entender aplicable este régimen, sería necesario para una eventual revocación de la sentencia apelada respetando su valoración de pruebas personales, basada en la prueba documental y pericial documentada - artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece que 'El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'-.

Se refiere el Ministerio Fiscal, por otra parte, como causa de nulidad de la sentencia recurrida, a la ausencia de valoración en ella de los numerosos informes emitidos por la arquitecta acusada, que forman parte de la prueba documental obrante en autos, los cuales fueron pormenorizados, cada uno de ellos, en los hechos objeto de la acusación, que el juzgador despacha indicando que 'los emitió favorablemente, si bien, prácticamente en la totalidad de los mismos condicionaba la obtención de la licencia a cuestiones técnicas puntuales a resolver en el correspondiente proyecto de ejecución'. La cuestión no es baladí, desde luego, no sólo por lo anteriormente dicho, sino también porque el propio juzgador censura en su resolución que ni las acusaciones ni los técnicos de la APLU hayan concretado, partiendo de la realidad física de cada una de las parcelas, cuáles serían, a su juicio, las obras necesarias para dotar de servicios en cantidad y caudal suficiente, la edificación, de tal manera que un lego en la materia, pueda así valorar o determinar si estas deben considerarse accesorias y a desarrollar con la construcción, o realmente son importantes y pueden considerarse de verdadera urbanización.

En realidad, obvia el juzgador que la respuesta a su propia pregunta, en gran parte, viene ofrecida por los informes de la propia arquitecta que son la base de su acusación. En esos informes, precisamente, se concretan los defectos o carencias de cada proyecto, de los cuales resultan, por pura lógica, las obras a realizar. A título de ejemplo: Destaca, así, el Ministerio Fiscal que hay varios informes en los cuales se pone de relieve que no había una red de saneamiento municipal para dar servicio a todas las promociones aprobadas ya que únicamente había fosa séptica como medio de evacuación de aguas residuales o pozo séptico -licencias 4 y 31 de su escrito-, que en otros se habla de estación autónoma de saneamiento -5, 6, 10 y 11-, o de mini depuradora integral -3, 7, 9, 12, 13, 16, 17, 19, 21, 25, 36 y 38-; de donde se colige, por tanto, que las obras a realizar habrían de ser necesarias para solventar esa carencia. Como destaca ADEGA, la afirmación de que estas obras serían accesorias constituye un auténtico despropósito tanto jurídico como técnico, máxime cuando al menos 7 licencias, las cuales suponen un total de 486 viviendas, se proyectaron con sistemas de saneamiento basados en fosas séptica.

Otros defectos que constan en los informes de la arquitecta Sagrario , según resalta el Ministerio Fiscal tampoco analizados en la sentencia, se refieren a la falta de urbanización de las parcelas y aledaños: en las núm. 1 a 5 se indica necesidad de urbanización de viales de acceso o de urbanización del frente de la parcela; incluso en el informe de la licencia referenciada como núm. 5, relativa a obra de Prudencio de 48 viviendas en la que el acceso rodado tendría lugar por un camino rural asfaltado de anchura inferior a 5 metros, se exige una 'calle de nueva apertura'.

También destaca el Ministerio Fiscal que sólo a partir de la licencia núm. 6, otorgada en sesión de 4 de julio de 2006, la arquitecta acusada comienza a referirse al suelo como urbano no consolidado que podría adquirir la condición de solar mediante obras accesorias, acceso por vía pública (3 viales, 2 de los cuales existían y estaban asfaltados, y el tercero no asfaltado, si bien se preveía en el planeamiento como calle de 12 metros de ancho).

Caso paradigmático es el de la licencia núm. 11, dada a Silvino S.L. para 48 viviendas en sesión de 2 de agosto de 2006, en la que pone de manifiesto la inexistencia de saneamiento, necesidad de urbanización de 3 calles perimetrales, necesidad de demolición de edificación en la parcela, a pesar de lo cual la arquitecta emite informe favorable si bien añade ella misma: 'Nota: Puesto que los aspectos detectados de no cumplimiento de normativas son abundantes se recomienda dar un plazo de tiempo para enmendarlos de forma que de no entregar dicha documentación en plazo la licencia será nula' (sic).

En el caso de la licencia núm. 14, para 160 viviendas a favor de Jardín Lugo S.L., el informe de la arquitecta, también favorable pese a que se refería al acceso a la parcela por dos calles de planeamiento, una la N634, poseedoras de servicios de abastecimiento y saneamiento y suministración de energía eléctrica los cuales, por no estar en sección suficiente ni en el frente de la parcela, ni poseer las vías aceras ni iluminación pública correcta, habrían de reflejarse en un proyecto de urbanización.

Como ya dije, se refieren las apelaciones a la errónea valoración de las pruebas periciales practicadas, que se estima irracional.

Según la sentencia, la mayoría de los peritos y testigos-peritos que elaboraron informes como técnicos de la Xunta de Galicia que defienden la consideración de encontrarnos con promociones y edificaciones que se desarrollan sobre suelo no consolidado admiten, por contra, que tal cuestión es técnica, subjetiva e interpretable y, en su mayoría, que no visitaron la zona y que si lo hicieron no constataron físicamente la existencia o suficiencia de los servicios allí existentes. Por contra, que otros peritos (el resto) sí manifiestan haber visitado las parcelas y afirman y confirman la existencia de servicios urbanísticos, al menos básicos, en todas las parcelas, a desarrollar con obras accesorias que podrían simultanearse con la construcción y consideran el suelo de las mismas como urbano y consolidado, versión además, confirmada por los promotores que reiteran esta tesis y así se constata también con las varias actas notariales elaboradas a instancia de muchos de los anteriores que constatan sobre el terreno donde su ubicaban diversas urbanizaciones, la existencia cierta de redes y puntos de suministro ( F. 1428, 1443, 1511, 1531, 1578 o 1984 ).

En cuanto a las actas notariales, a las que se refiere la sentencia como mecanismo de constatación de la existencia de los servicios urbanísticos, el Ministerio Fiscal pone de relieve que si bien el juzgador dice que son muchos los promotores que levantaron dichas actas, lo cierto es que en autos únicamente hay 7 actas notariales correspondientes a otras tantas edificaciones que son las que corresponden a cinco promotores (Promoelja, fol. 1427 ss y 1442 ss; Copropi, fol. 151.1 ss; Os Molineros, fol. 1531 Seguridad Social; Pedro Antonio , fol. 1578 ss y 1586 y Abilio , fol. 1984 ss), además de que las de Promoelja son de 28-12- 2007 y 5-3-2007, la de Coprori es de 30-1-2008; la de Os Molineros de 28-12-2007, las de Pedro Antonio de 13-9-2007 y 21-12-2007 y la de Abilio de 21-2-2007. De modo que -al igual que ocurre con las fotografías del perito de la defensa-, no pueden constatar cómo estaba el terreno en el año 2006, por lo menos con la total credibilidad que le da el juzgador, sin objeciones; además de que son 7 promociones, de modo que restan 34 hasta las 41 licencias (sin contar las 42 a 45). Incluso se destaca que el ejemplo que pone el juzgador en la sentencia, relativo al acta de 5-3-2007, no incluye todo el párrafo, ya que el Notario hizo constar expresamente que 'no es posible comprobar la existencia de suministro de agua, aseverando el requirente expresamente la existencia de dicho servicio'. 0 sea, que es el propio promotor quién le dice al Notario que hay suministro de agua y se da por válido, destacando que achaca el juez a los peritos de la Xunta que no constataron la suficiencia de los servicios pero da por válido lo que dice el Notario que le asevera el promotor.

En cuanto a los informes periciales defensivo, valora especialmente la sentencia los informes del 'Ingeniero Técnico' Claudio , que elaboró uno por cada una de las 41 promociones litigiosas, manifestando que visitó todas las parcelas entre finales de 2010 y 2011 y que comprobó que en todas existían servicios y redes de suministro; no obstante, si bien considera las promociones viables con obras ampliatorias y que para el informante se trataba en todos los casos de suelo consolidado. Esta apreciación se estima confirmada por el Perito que también depone, Secundino , perito judicial designado en el procedimiento contencioso administrativo seguido respecto a la promoción nº 1 de Nordés y referida a dicha edificación, añadiendo que la visitó con un empleado municipal y que comprobó la existencia de servicios y la suficiencia del suministro, tras comprobar presiones y trazado de las tuberías, apreciando la suficiencia de los servicios, si bien con cierta escasez.

No obstante, también admite el juzgador que el perito Claudio no valoró la suficiencia de los suministros que dijo haber constatado. Y la Sentencia dictada en el procedimiento contencioso en el que intervino Secundino como perito judicial, la núm. 389/2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Lugo, la cual obra en autos, a pesar de su informe, estimó la demanda de la Xunta de Galicia y señaló que la licencia de la Promoción Nordés para 173 viviendas no debió concederse pues era exigible que los terrenos en los que estaban proyectadas las construcciones hubiesen asumido, previamente, un proceso de urbanización para la dotación de los servicios urbanísticos; destacando también dicha sentencia que la propia arquitecta municipal, en su informe de 21 de diciembre de 2005, señalaba que para poder dar la licencia de construcción se debería entregar un plano visado y firmado donde se aclarase y definiese la estación autónoma de saneamiento así como su vertido de aguas y autorización pertinente, lo cual, de alguna forma, suponía corroborar la inexistencia de una red de saneamiento suficiente para servir a las viviendas proyectadas; incluso, que el informe emitido por los Subinspectores Urbanísticos del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de Lugo de 30 de octubre de 2006, una vez que giraron visita a los terrenos, concluyó exponiendo que la urbanización de la rúa de acceso poseía pavimentación correspondiente a una pista existente, con alumbrado público y suministro eléctrico aéreo, no pudiendo apreciar la existencia de ningún tipo de saneamiento ni de servicio urbano de abastecimiento de agua potable, careciendo de encintado de las aceras en la vía a que da frente la parcela, estimando la necesidad de emprender obras de urbanización para cumplir con las condiciones de solar (artículo 16 LOUGA).

Finalmente, también explica la sentencia recurrida que se elaboraron dos informes periciales a instancia de las defensas, por Íñigo que se anuncia como personal laboral de la empresa pública Aguas de Galicia y Jorge -sin concretar titulación-, que comparecen a la referida pericial conjunta donde defienden igualmente sus informes en el sentido de considerar la consolidación del suelo y suficiencia de servicios, respecto a saneamiento y abastecimiento, el primero de ellos y de las infraestructuras en su conjunto, el segundo, indicando también éste que las previsiones que efectuaba la arquitecto municipal en sus informes pueden considerarse obras accesorias, restando trascendencia a los efectos de consideración del suelo consolidado la previsión de fosa séptica como sistema de saneamiento, además que se trataba de casos concretos, así como que los servicios existentes a pie de las parcelas eran también suficientes.

Frente a estos informes se sitúan los emitidos por los peritos de las acusaciones, a los que también alude la propia sentencia, en siguiente sentido: 1.- La Jefa del Servicio de Inspección Urbanística Pura , manifiesta haber visitado la zona cuatro o cinco veces, discrepa con los informes de la arquitecta municipal, considera que la mayoría de las promociones se ubicaban en suelo no consolidado, si bien admite que alguna pudiera considerarse como consolidado, así como que se trata de discrepancias técnicas y que su informe es jurídico y no técnico.

2.- El Director de la APLU, Emiliano , reitera que comunicó al Ayuntamiento de Barreiros en marzo de 2006, como a otros, el cambio de normativa a partir del uno de enero de dicho año, que se deducía que las parcelas carecían de todos los servicios, que las obras a desarrollar eran de urbanización importantes y que los procedimientos judiciales seguidos confirmaron la inexistencia de servicios.

3.- La arquitecta e inspectora urbanística Rosaura , afirma haber visitado también la zona, que el suelo no era consolidado pues no existía malla urbana y los caminos y el entorno eran rurales, que no había aceras, pozos de registro, ni servicios urbanos de ningún tipo, que la propia arquitecta admitía en los proyectos fosas sépticas como forma de depuración, lo que evidenciaba la ausencia de servicios de ese tipo y que los propios condicionantes que se reflejaban en el informe técnico favorable de la arquitecta impedían diferirlos al proyecto de ejecución, como se hacía.

4.- Imanol , uno de los Subinspectores del APLU, indica que visitó el Concello en diversas ocasiones, que se trataba de suelo urbano no consolidado y, a veces, consolidado, que aparentemente no se observaban servicios, pero que desconocía la suficiencia real de las redes existentes y que, con esa información, sus informes podrían haber variado.

5.- La también subinspectora Otilia también refiere la ausencia de servicios en la zona, si bien admite que no la visitó, sino que observó fotografías y que la consolidación o no del suelo es una cuestión interpretable.

6.- Por su parte el testigo-perito Vicente , manifiesta que no trató en sus informes la consolidación del suelo, pero que no observó visualmente suministros y los que contempló no eran suficientes, por lo que las promociones no precisaban obras de escasa entidad, sino de verdadera urbanización.

7.- Jose Antonio , manifiesta que elaboró el proyecto de ampliación del Agua de Barreiros, que le dio la impresión por las informaciones facilitadas que, de prosperar todas las promociones, existiría problemas de suministro, que la única depuradora existente era insuficiente y que el presupuesto elaborado era de unos 3.000.000 euros y posteriormente en 2.009 en informe adicional se rebajó a la mitad.

8.- Joaquín , funcionario de Urbanismo de la Xunta de Galicia indica que en muchos casos nos encontraríamos que el suelo no sería siquiera urbano y el urbano sería no consolidado, destacando que la arquitecta acusada, ni siquiera refleje o aclare la capacidad de las redes de suministro en sus informes, que las promociones estaban descontextualizadas con las edificaciones del entorno, que hizo el informe con estudio de todo el suelo de Barreiros que sirvió para la suspensión de las normas subsidiarias que eran deficientes, que no existía o no obtuvo información sobre la capacidad de las redes y que solo visitó una de las parcelas.

Así las cosas, las periciales de las acusaciones fueron rechazadas por la sentencia indicando: a).- Que 'la mayoría de los peritos y testigos-peritos que elaboraron informes como técnicos de la Xunta de Galicia que defienden la consideración de encontrarnos con promociones y edificaciones que se desarrollan sobre suelo no consolidado, admiten por contra, como antes se hizo constar, que tal cuestión es técnica, subjetiva e interpretable y, en su mayoría, que no visitaron la zona y si lo hicieron no constataron físicamente la existencia o suficiencia de los servicios allí existentes. Por contra, nos encontramos con otros peritos (el resto) que sí manifiestan haber visitado las parcelas y afirman y confirman la existencia de servicios urbanísticos, al menos básicos, en todas las parcelas, a desarrollar con obras accesorias que podrían simultanearse con la construcción y que consideran el suelo de las mismas como urbano y consolidado, versión además, confirmada por los promotores que reiteran esta tesis y así se constata también con las varias actas notariales elaboradas a instancia de muchos de los anteriores que constatan sobre el terreno donde su ubicaban diversas urbanizaciones, la existencia cierta de redes y puntos de suministro ( F. 1428, 1443, 1511, 1531, 1578 o 1984 ).'; y b).- Que 'el propio perito y Arquitecto de la Xunta de Galicia D. Joaquín deja constancia en su informe (F. 979), como antes se referenció que (las normas subsidiarias que regían el urbanismo en Concello no eran excesivamente claras pues, podía simplemente deducirse la existencia de ámbitos que merecerían la consideración de suelo urbano no consolidado e igualmente que las normas subsidiarias de planeamiento no delimitan ámbitos de suelo urbano y aunque se presume que sería no consolidado, tampoco es posible delimitar sin riesgo de error la superficie a integrar en esta categoría de suelo al no disponer de información relativa a las redes de servicio existentes, afirmando que la propia normativa existente en el municipio promueve la inseguridad jurídica, informe emitido a los efectos de la suspensión de la normativa urbanística municipal).'.

Sin embargo, estas objeciones no se sostienen: a).- No es correcto afirmar que los peritos y testigos-peritos de la Xunta de Galicia no visitaron la zona, aunque no todos ellos los visitasen todos, tal y como destaca el Ministerio Fiscal, ya que todos la visitaron, excepto uno. En concreto, por ejemplo, sí lo hicieron a Jefa del Servicio de Inspección Urbanística Pura , licenciada en Derecho y Jefa del Servicio de Dirección General de Urbanismo en 2006; el Director de la APLU en ese año, Emiliano ; Rosaura , Arquitecta e Inspectora Urbanística; Imanol , Subinspector de la APLU y Arquitecto Técnico; no lo hizo, en cambio, la Subinspectora Otilia , Arquitecta Técnica, sino que observó fotografías y estudio los informes municipales de la licencia -técnicos, de la Arquitecta acusada y de la Secretaria del Concello-.

b).- Joaquín , Arquitecto del Servicio Provincial de Urbanismo e Inspección Territorial de la Xunta de Galicia, a cuyo informe se refiere el Juez -obra al folio 979-, cuando indica que 'a normativa promove a inseguridade xurídica', no se refiere al tipo de suelo sobre el cual se concedieron las licencias, sino a otras cuestiones sobre las Normas Subsidiarias de Planeamiento respecto a las cuales emitía su informe.



TERCERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de ADEGA se refieren también a la errónea valoración por el juzgador del llamado 'Convenio del Agua' de 4 de julio de 2.006, celebrado entre el Concello de Barreiros y varios promotores (F. 1279 y sig.), al cual se refiere la sentencia explicando que se hizo para que estos colaboraran económicamente para hacer posible la mejora y ampliación de las infraestructuras municipales de abastecimiento de agua y su obligación en la financiación de las obras, el cual se dirigió a mejorar las infraestructuras existentes para dotar en términos de mayor viabilidad las edificaciones a desarrollar, lo que evidentemente es una asunción por parte del municipio de las deficiencias en esta materia existentes, si bien valorando que esto parece determinante a la hora de considerar el suelo de una u otra manera o cómo para decidir la denegación de alguna o todas las licencias, más cuando según los acusados y los propios promotores firmantes ni siquiera se llevó finalmente a cabo dicha mejora y sin incidencias importantes constatadas.

Sin embargo, alega el Ministerio Fiscal que ese Convenio se basó en un Proyecto de ampliación de abastecimiento de agua al Concello de Barreiros, de junio de 2006, elaborado por Jose Antonio de Esinpro Ingeniería S.L. en el que se consideraba la situación de las instalaciones de agua potable como de 'práctico colapso', sobre todo con relación a la época de verano -en la cual la sentencia admite incidencias-. Hay que tener en cuenta, además, que no se concluyeron las numerosas construcciones para las cuales se concedieron las licencias y que se desconoce el número de viviendas efectivamente ocupadas. En cualquier caso, alude la Fiscal que la propia existencia del Proyecto y la firma del Convenio sin datos que ponen de manifiesto que los acusados conocían, ya en junio de 2006, las deficiencias citadas.

También esgrime ADEGA la necesidad del Convenio de Colaboración entre la Consellería de Medio Ambiente y Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, la empresa pública Aguas de Galicia, la Diputación Provincial de Lugo y el propio Concello de Barreiros, para la financiación y ejecución de los proyectos de urbanización, abastecimiento y saneamiento de los núcleos urbanos de San Cosme, San Pedro, San Miguel de Reinante y Reinante, con el objeto de 'dotar a los núcleos existentes del término municipal de aptitud a corto plazo para servir de soporte a la edificación proyectada en dichas áreas de suelo y planificar, proyectar, financiar y ejecutar las infraestructuras y las redes de servicios urbanos con las características y los niveles de suficiencia que la ley requiere ...'; dando lugar a la posterior aprobación del Plan Sectorial de mejora de las infraestructuras básicas de saneamiento, abastecimiento y red viaria en el municipio de Barreiros, planteándose la necesidad de otra depuradora para 3000 habitantes, nuevos depósitos de agua y de redes de bombeo, distribución y captación así como 4 nuevas redes viarias para cada núcleo de población afectado por las licencias.

La sentencia, por su lado, valora que dicho Plan Sectorial no se ha desarrollado al haber sido declarado nulo por el T. S. J. de Galicia, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo núm. 462/2013, de 6 de junio , indicando también los empresarios que muchas de las promociones se han desarrollado, acabado y entregado, encontrándose ocupadas y sin que existan problema alguno de suministros. Aunque no consta efectivamente cuántas edificaciones han sido concluidas y cuántas viviendas están ocupadas. Además, hasta la propia Sentencia del Tribunal Superior de Justicia antes citada explica que el origen del problema que el Plan trataba de solucionar no era una falta de previsión legal sino una actuación del Ayuntamiento de Barreiros que ese mismo Tribunal había estimado no conforme con la legalidad en los casos en que tuvo que enjuiciarla de forma definitiva, dado de que conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002 , al suelo clasificado como urbano en un planeamiento no adaptado a la Ley 1/1997 sólo se le podía aplicar el régimen del suelo urbano consolidado si reunía las condiciones establecidas en el artículo 12.a) de la Ley 9/2002 y, por lo tanto, no en aquellos casos en los que era necesario un proyecto de urbanización, necesidad confirmada por el propio plan impugnado.

La claridad de esta explicación, ofrecida por el propio Tribunal Superior de Justicia en la vía contencioso- administrativa es tal que, obviamente, exime de otra consideración, más allá de la conclusión de que estas circunstancias no podía ser desconocidas, muy significativamente, por la arquitecta del Concello, la acusada Sagrario , que era la experta en la materia, aunque en el juicio pudiera dar otra versión defensiva.



CUARTO.- Efectivamente, sólo en contexto probatorio expuesto se puede encuadrar la manifestación de la acusada arquitecta municipal consistente en afirmar que excepto las promociones núm. 1 y 25, el resto consideraba que se trataba de suelo consolidado, debido a que todas contaban con urbanización básica y suministros a pie de parcela y podían adquirir dicha condición con obras accesorias, además de que comprobó personalmente en todas y cada una de ellas la existencia efectiva de los servicios.

Esta es la explicación de la arquitecta citada expresamente en la sentencia, que sirvió de base también a su confirmación por el Tribunal de apelación. Sin embargo, la estructura lógica de la valoración de esa prueba no se ajusta a los parámetros de racionalidad y de experiencia y su credibilidad no puede ser aceptada de manera absoluta en cuanto no pasa de ser una declaración defensiva. Al contrario, dar credibilidad a esta manifestación no se compagina con el resultado que razonable y coherentemente se infiere de la toda la prueba analizada, articulada con notable esfuerzo por parte de la Administración y con independencia de los criterios políticos que pudieran guiar la decisión de desistir de procedimientos ya iniciados -cuestión completamente ajena a la vía penal, aunque la sentencia se refiera también a esta cuestión para reforzar su pronunciamiento absolutorio-.

Por tanto, mi conclusión y mi voto, con pleno respeto al de los demás miembros del Tribunal, son contrarios al parecer mayoritario.

En resumen, considero que las omisiones y defectos en materia de prueba que se acaban de exponer son de tal envergadura que concurre en la sentencia apelada la causa de nulidad prevista en el artículo 238. 3.º de la Ley Orgánica del Poder judicial , por prescindir de normas esenciales del procedimiento, por ausencia de motivación fáctica e irracional valoración de pruebas, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que sanciona el artículo 24 de la Constitución , que incluye también a las partes acusadoras del proceso penal.

Lo cual habría de conllevar, necesariamente, su declaración de nulidad a fin de que por el juzgador, de manera libérrima, se dictase una nueva sentencia en la que se subsanasen dichas deficiencias, posibilitando así el ejercicio de su función al Tribunal de apelación.

Ana Rosa Pérez Quintana ___________________________________________________ _________