Sentencia Penal Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 493/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. CUATRO DE JAEN
P. ABREVIADO NÚM. 371/19
ROLLO APELACION PENAL NÚM. 493/20
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre
del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 146
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a ocho de Septiembre de dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal núm. cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 371/2019, por el delito
continuado contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de Martos, rollo
de apelación nº 493/2020, siendo acusado D. Darío , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida,
representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra y defendido por el Letrado
D. Luis Heredia Barragan, siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Iltmo.
Sr. D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 371/2019 se dictó, en fecha 10 de Marzo de 2.020, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.- Se declara probado por la prueba practicada que el acusado, Darío , tras adquirir en fecha 24 de julio de 2012 una subparcela de aproximadamente 1337,80 metros cuadrados, segregada junto con otras subparcela contraviniendo la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que prohíbe las parcelaciones urbanísticas sobre suelo no urbanizable de las parcelas catastrales número NUM000 y NUM001 polígono NUM002 , terreno de secano, paraje ' DIRECCION000 ' o DIRECCION001 , del término municipal de Fuensanta de Martos, situada en suelo clasificado por las NNSS de Fuensanta de Martos como No Urbanizable de Carácter Natural o Rural, donde tras realizar movimientos de tierras para su explanación en el mes de septiembre de 2012 y obtener del Ayuntamiento de Fuensanta una licencia urbanística en fecha 7 de mayo de 2014 que le permitía alambrar o cercar la subparcela, procedió a continuación, en calidad de promotor y constructor, a realizar en el período de tiempo comprendido desde el año 2014 hasta el año 2016 sucesivos y continuos actos de construcción llevando a cabo las siguientes edificaciones y construcciones: un edificio destinado a establo de caballos con unas dimensiones aproximadas de 10,70 metros de longitud por 7,7 metros de anchura y 2,5 metros de altura, un edificio destinado a nave de aperos de una sola planta con unas dimensiones de 15 metros de longitud, 15,40 metros de anchura y 5 metros de altura con puerta, un edificio de una planta con tipología y uso de vivienda unifamiliar con unas dimensiones de 12 metros de longitud por 9 metros de anchura y 3,5 metros de altura con estancias destinadas a habitaciones, cuarto de baño y cocina, una piscina con dimensiones de 8,70 metros de longitud y 4 metros de anchura, caseta para estación depuradora y construcción para barbacoa.

Posteriormente, el acusado, persistiendo en su voluntad de seguir construyendo sobre la subparcela realizó en el período de tiempo comprendido entre el año 2016 y el mes de mayo de 2018 una nueva edificación de dos plantas de altura con tipología aparente de nave con unas dimensiones aproximadas de 7,70 metros de longitud, 4,4 metros de anchura, 4 metros de altura, accediéndose a segunda planta, que tiene una superficie de 32 metros cuadrados, por una puerta existente junto a un camino público.

Las obras se construcción y edificación descritas realizadas por el acusado han sido valoradas en 113.714,09 euros y los costes de demolición han sido presupuestados en la cantidad de 16.557,33 euros.

Por el acusado, asimismo, se adquirió en fecha 24 de julio de 2012 otra subparcela de aproximadamente 551 metros cuadrados, segregada junto con otras subparcelas contraviniendo a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que prohíbe las parcelaciones urbanísticas sobre suelo no urbanizable de la parcela catastral número NUM000 polígono NUM002 , terrano de secano, paraje DIRECCION000 o DIRECCION001 , del término municipal de Fuensanta de Martos, situada en suelo clasificado por las NNSS de Fuensanta como No Urbanizable de Carácter Natural o Rural, sobre la que realizó en período comprendido entre el año 2016 y el mes de mayo de 2018 movimiento de tierras, vallado perimetral con puerta de acceso y construcción de un muro de piedras de grandes dimensiones y bloques de cemento rematado con hormigón para su estabilidad así como construcción de un muro de bloques de cemento rematado con hormigón para sujección y apoyo de piedras de grandes dimensiones.

Las obras ejecutadas han sido valoradas en 795,47 euros no constando valorados los costes de demolición.

Estas obras de construcción y edificación descritas no son susceptibles de ser autorizadas al contravenir las NNSS vigentes de Fuensanta de Martos y la LOUA.

En fecha 23 de agosto de 2018 se incoaron diligencias previas en averiguación de los hechos por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Martos en virtud de escrito de denuncia formulado por el Ministerio Fiscal de fecha 31 de julio de 2018 habiéndose acordado recibirle declaración en calidad de investigado al hoy acusado en fecha 23 de octubre de 2018.'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Darío como autor criminalmente responsable de: - un delito continuado contra la ordenación del territorio de los arts. 319.2 y 3 CP , a la pena de 2 años de prisión, multa de 12 meses con cuotas diarias de 4 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor y constructor durante 2 años y demolición de la edificación.

En concepto de responsabilidad civil, procede la completa demolición de la edificación y la restitución de la parcela a su estado originario, todo ello, a costa del acusado.

Decomiso de la cantidad de 131.066,89 euros y, en su defecto, decomiso de la edificación y construcción.

Con imposición de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia por la representación del acusado D. Darío , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 7 de Septiembre de 2.020, quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada que serán complementados con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº cuatro de Jaén dictó Sentencia el día 10 de Marzo de 2.020 condenando a D. Darío a la pena de dos años de prisión, multa de doce meses a razón de 4 euros diarios, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor y constructor durante dos años y en concepto de responsabilidad civil se le condena a que proceda a la completa demolición de la edificación y la restitución de la parcela a su estado originario, todo ello a costa del acusado. El acusado y su defensa reconocieron los hechos y aceptaron la pena y discrepan solo en cuanto a la demolición de lo construido.



SEGUNDO.- Así apela la defensa del condenado D. Darío alegando la infracción del art. 319.3 del C.P. y la infracción de la jurisprudencia de esta Audiencia en un caso similar, incorporada en su escrito de apelación la Sentencia nº 310/19 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- El art. 319.3 del Código Penal dispone que: ' En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.'.

Pues bien, lo primero que hay que decir es que la demolición de una obra no es pena: La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 C.P. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal. ( STS 529/2012, de 21 de Junio).

Dice la STS 816/2014 de 24 de Noviembre, que para la doctrina mayoritaria se trata de 'una consecuencia jurídica del delito' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados tambien derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deber acordarse cunando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a la órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límite de la intervención del derecho penal.

Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única via posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11). ( STS 586/2017, de 20 de Julio).



CUARTO.- A mayor abundamiento, este Tribunal no se encuentra sometido a ninguna Sentencia, jurisprudencia alega el recurrente, de la Sección 3ª de esta Audiencia pues el caso, como reseña el apelante, es 'similar' lo que no significa, ni mucho menos, que sea el mismo y, además, como argumenta la Sentencia impugnada la existencia de otras construcciones en las mismas condiciones ilegales, no acreditan la legalidad de lo realizado por el apelante. ( ATS 12-4-2019).

Es por ello que la medida de demolición se considera proporcional aunque en este caso no es de aplicación este principio pues como argumenta la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS 28 de Marzo de 2006) ' esta Sala ha declarado reiteradamente que los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( STS 854/2016 de 11 de Noviembre ).



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Darío contra la Sentencia de 10 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 371/2019. Resolución que se confirma en su integridad; declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.