Sentencia Penal Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 118/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0006073

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 118/2020 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 275/2018

Apelante: D. Daniel y MINISTERIO FISCAL

Procurador Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

Letrado D. JUAN GONZALO OSPINA SERRANO

Apelado: Dña. Antonieta y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO

Letrado Dña. ANA PEREZ EGEA

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ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)

D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

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SENTENCIA Nº 146/2020

En MADRID, a 17 de febrero de 2020.

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Andrea Dorremochea Guiot en nombre y representación de Daniel, asistido por el Letrado Don Juan Gonzalo Ospina Serrano; y por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 20 de Madrid, en Juicio Oral 275/2018, habiendo sido parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia, el 28 de octubre de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Primero.-Con fecha 26-11-07, el hoy acusado Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y se esposa Antonieta, eran propietarios por mitad y proindiviso de las fincas rústicas Madrigal de las Altas Torres, Polígono NUM000, Parcelas NUM001 y NUM002. En dicha fecha formalizaron dieciséis contratos de arrendamiento, sobre dichas fincas, con otras tantas mercantiles, para la instalación de placas fotovoltaicas con la finalidad de obtener energía solar, con vigencia hasta el 31-12-33, y canon de 1000 € anuales pagadero dentro de los 45 primeros días de cada año. De las dieciséis arrendatarias dos de ellas eran administradas por el acusado, que participaba en seis, directamente o a través de su sociedad Madrigal Solar SL. Diez de dichas empresas eran administradas por las hijas del matrimonio María y Regina . Las rentas se pagaron hasta el año 2017, siendo percibidas por el hoy acusado.

Segundo.-En la segunda mitad del año 2013 Daniel y Paulina, se separaron de hecho, constando empadronamiento de la segunda en domicilio distinto el 18-11-13.

Tercero.- Antonieta reclamó verbalmente al acusado el abono de la mitad de las rentas de los contratos de arrendamiento, indicándole éste que no habían sido abonadas. Por ello, con fecha 26-10-15 Antonieta remitió burofaxes a las arrendatarias reclamando el pago del 50 % de las rentas que pudieran devengarse en el 2016, así como justificantes de pago de las anualidades anteriores, dirigiendo los mismos al domicilio del hoy acusado, siendo recibidos por Remedios, que se los entregó al acusado. A dichas comunicaciones no se les dio respuesta alguna.

Cuarto.- Antonieta formulo demandas de desahucio frente a las arrendatarias por falta de pago de las rentas, admitida a trámite por decreto de 11-5-16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Arévalo, señalándose el acto de la vista para el 4-4-17. En dicho procedimiento se aportó como prueba documental certificados del hoy acusado, fechados el 26-5-16 indicando, respecto de cada arrendataria, que se encontraba al corriente de pago del alquiler de la finca rústica. En el acto de la vista se aportaron escritos de fecha 44-17, firmados por los administradores de cada arrendataria, María, Jose Francisco, Jose Pablo, Carlos Manuel y Daniel, manifestando haberse abonado a D. Daniel, todas y cada una de las anualidades correspondientes al contrato de arrendamiento respectivo, encontrándose al corriente de pago del mismo, añadiendo que en ningún momento Da. Antonieta le había comunicado que tenía que entregarle la mitad de dicho alquiler. Con fecha 10-4-17 se dictaron por el citado juzgado sentencias por las que se desestimaba la acción de desahucio por resultar acreditado el abono de las rentas en virtud de la declaración de Daniel y de la documental aportada por las demandadas. Dichas sentencias adquirieron firmeza.

Quinto.-Con fecha 20-7-17 Antonieta, remitió burofax y carta al demandado, reclamándole la mitad de las rentas percibidas, correspondientes a las anualidades de 2014 a 2017, no constando devolución ni respuesta. Con fecha 1-9- 17 Antonieta interpuso la querella originaria en el presente procedimiento.

Sexto.-Con fecha 15-5-18, ya dictado el auto de apertura del juicio oral, el hoy acusado, requirió el pago de las rentas correspondientes a las anualidades 2014 a 2017, a todas y cada una de las arrendatarias, indicando como cuenta de abono la de consignaciones del juzgado instructor. En cumplimiento de tal requerimiento se consignaron por las arrendatarias 32.000 €, en diversos pagos efectuados el 31-5-18 o el 5-6-18, siendo dicha cantidad la mitad de las rentas devengadas durante el periodo indicado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Daniel, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, a las penas de un año y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Daniel indemnizará a Antonieta en 32.000 €, destinándose a tal fin las cantidades consignadas.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes.

Notifíquese la presente al Ministerio fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN, a que se refiere el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a interponer ante este Juzgado de lo Penal, y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid dentro del plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a partir del siguiente al de su notificación, mediante escrito que ha de reunir los requisitos previstos en el citado precepto'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el ilustre representante del Ministerio Fiscal con fecha de entrada 12 de noviembre de 2019 así como por la representación procesal de Daniel, mediante escrito, de fecha 22 de noviembre de 2019. Admitidos a trámite ambos recursos y tras dar traslado a las partes. Ambas partes impugnaron de contrario sus respectivos recursos. El Procurador Don José Andrés Peralta de Latorre en nombre y representación de Antonieta impugnó los recursos interpuestos de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 27 de enero de 2020; se formó el correspondiente rollo de apelación y tras designarse de nuevo magistrado ponente por cese del anterior; se señaló día para la deliberación, el día 17 de febrero de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada. A excepción de donde dice:

.-en el hecho probado primero:' las rentas se pagaron hasta el año 2017, siendo percibidas por el hoy acusado'.Debe decir: 'las rentas se pagaron hasta el año 2017 '

.-en el hecho probado cuarto: 'manifestando haberse abonado a don Daniel todas y cada una de las anualidades correspondientes al contrato de arrendamiento respectivo, encontrándose al corriente del pago del mismo'.Debe decir: 'manifestando, encontrarse al corriente del pago'

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante Daniel, representado por la Procuradora Dª Andrea Dorremochea Guiot y asistido por el Letrado Don Juan Gonzalo Ospina Serrano, su alegatocontra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia por condenar al acusado sin la certeza de que se haya incorporado a su patrimonio el importe de las rentas pertenecientes a la querellada, pues, afirma no queda probado que el acusado cobrara tales rentas, al no constar el medio de pago de las mismas ni tampoco la reclamación realizada por la denunciante al no quedar probado que los burofaxes reclamando el 50% fuesen recogidos por el acusado.

Razona la parte recurrente los requisitos del delito de apropiación indebida y considera no concurren en el presente caso, al requerir de pago el acusado a los arrendadores, el 15 de mayo de 2018, de las rentas referentes a los años 2014 a 2017, correspondientes a la acusada, siendo tales cantidades consignadas en el juzgado, constando a la fecha tales rentas en la cuenta de depósitos. Lo que concluye que no había cobrado el 50% correspondiente, pues, en caso contrario los arrendadores no hubiesen consignado tal cantidad ya que de haber sido abonado no es lógico que lo abonen dos veces.

Además señala la no liquidación entre los copropietarios de los gastos soportados por el acusado, derivados de la Comunidad de bienes entre querellante y acusado relativas al mantenimiento de las fincas. Por lo que entiende no desvirtuada la presunción de inocencia.

2.- Vulneración del principio in dubio pro reopor falta de certeza de la distracción por parte del acusado del dinero titularidad de la querellante;

3.- vulneración del principio de legalidadpor no concurrir los elementos del tipo al no quedar suficientemente acreditado que haya percibido cantidad alguna fruto de las rentas, ni en mano ni mediante transferencia bancaria

4.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectivaal derivar una motivación errónea y arbitraria por no ofrecer una explicación lógica y razonable para explicar por qué considera absurda la explicación ofrecida por el acusado limitándose a decir nos encontramos ante la modalidad de distracción del dinero pues acreditado el pago al acusado de una rentas de alquiler, dada su condición de copropietario, tan sólo le correspondía la mitad, debiendo entregar la otra mitad a la otra parte copropietaria. Por lo que termina interesando sentencia absolutoria

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 12 de noviembre de 2019, formuló recurso de apelación contra la Sentencia dictada por entender, de indebida aplicación la atenuante analógica de reparación del dañodel artículo 21.7 en relación con el número 5 del CP, alegando que después de haber sido dictada sentencia condenatoria por delito continuado de apropiación indebida el juez a quodeclara como hecho probado que ' con fecha 15 de mayo de 2018 ya dictado el auto de apertura de juicio oral requirió el pago de las rentas correspondientes a las anualidades 2014 a 2017 a todos y cada uno de los arrendatarios, indicando como cuenta de abono la de consignaciones del juzgado instructor. En cumplimiento de tal requerimiento se consignaron por los arrendatarios 32.000 € en diversos pagos efectuados el 31 de mayo de 2018 y el 5 de junio de 2018, siendo dicha cantidad la mitad de las rentas devengadas durante el período indicado' ; por lo que entiende no puede el citado pago dar lugar a la aplicación de la atenuante de reparación del daño, al no tratarse de una conducta personal del culpable, pues, aunque la Jurisprudencia admite en determinados casos que la reparación del daño pueda realizarse por terceros con el fin de aliviar la situación de la víctima. Exige que tal pago conlleve una participación activa del culpable por la que se obligue a devolver esas cantidades al tercero. Cuando en el presente caso 'el condenado se limitó a pedir a un deudor el pago de rentas debidas y no con la intención de reparar a la víctima sino de acreditar en el juicio oral que él no se había apropiado de ellas porque si las empresas consignaba esas cantidades era porque él no se las había apropiado... Además la cantidad consignada por las empresas arrendatarios fuel 50% de las rentas debidas a la perjudicada desde 2014 a 2017 como dueña de la mitad indivisa de la finca arrendada junto con el culpable pues el condenado no realizó ninguna actividad personal tendente a reparar el daño causado a la víctima, devolviendo personalmente el importe de las rentas de las que se apropió y correspondían a su exesposa'

Por otra parte afirma el MinisterioFiscal la existencia de contradicción entre los hechos declarados probados en el punto cuarto y en el hecho sexto de la sentencia. Por resultar un contrasentido decir en el hecho sexto de la sentencia que se consignan las rentas debidas correspondientes a los años 2014 a 2017 y en el hecho cuarto de la demanda de desahucio que la perjudicada interpuso en vía civil se desestimó al acreditarse en juicio civil que las rentas de los años 2014 a 2017 estaban abonadas. Ello porque si la demanda de desahucio fue desestimada porque las arrendatarias estaban al corriente del pago de las rentas de los años 2014 a 2017, el condenado no pudo requerir a las arrendatarias para que consignaran en la cuenta del juzgado la rentas de 2014 al 2017 ni estas consignar una rentas que estaban ya abonadas.

No obstante, y pese a lo manifestado, el Ministerio Fiscal interesa únicamente la revocación de la sentencia dictada en lo relativo a la atenuante analógica de reparación del daño. Pues mediante escrito, de fecha 19 de diciembre de 2019 (folios 798 y siguientes) impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel.

SEGUNDO.-Centra el recurrente su alegato, contra la sentencia recurrida fundamentalmente en base a los siguientes motivos, error en la apreciación de la prueba y consiguientemente quebrantó del principio de presunción de inocencia, pues, todos los motivos se derivan del citado alegato conforme después se examinará.

Para analizar la valoración de la prueba debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición, en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos, que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Pues bien, el examen de la valoración de la prueba realizada por el juez a quoa la vista de la sentencia dictada concluye que tal valoración no ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada. Los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del mismo en formato audovisual. Reflejan que la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto, el testimonio de la denunciante no es suficiente para fundamentar una condena, pues, el acusado en todo momento negó haber recibido dinero alguno de los arrendatarios, sin perjuicio de afirmar, estar al corriente de pago, lo que parece en principio una contradicción; sin embargo analizadas las declaraciones testificales se deduce lógica la conclusión en el carácter familiar entre partes de los referidos contratos.

Ante todo se debe precisar que nos encontramos conforme señala la Sentencia en el primer hecho probado, ante la formalización de 16 contratos de arrendamiento sobre una finca propiedad por mitad y proindiviso entre el matrimonio constituido por Daniel y en aquel entonces su esposa Antonieta de las fincas rústicas sitas en Madrigal de las Altas Torres (...). La formalización de los 16 contratos de arrendamiento sobre dichas fincas con otras tantas mercantiles para la instalación de placas fotovolcánicas con la finalidad de obtener energía solar, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2033, y canon de 1000 € anuales pagadero dentro de los 45 primeros días de cada año. Se concertaron, con 16 arrendatarios, de los que 10 eran administradas por las hijas del matrimonio celebrado entre el acusado y la querellante, en concreto, administradas por María (conforme declaró a partir del minuto 12: 58) y las otras 6, 2 de las cuales era administrador Daniel que participaba en seis directamente o a través de su sociedad Madrigal Solar S.L. por tanto, el carácter familiar de los contratos de arrendamiento en su mayoría supuso que cuando vino a declarar al acto del juicio oral la hija, no quisiera tomar parte en el problema surgido entre sus padres. Pues bien la declaración se practicó sin haber sido informada del artículo 416 de la LECRIM que recoge la dispensen entre parientes, conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral.

El artículo 416 de la LECRIM supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el artículo 24 de la CE, tutelando a esos terceros la dispensa que tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el acusado ( STS 134/2007 de 22 de febrero).

El Tribunal Supremo ha interpretado que la dispensa que se analiza se fundamenta en el principio de no exigibilidad de una conducta distinta y la necesidad de preservar la solidaridad en los vínculos familiares. En definitiva se reconoce a los testigos un derecho de autogestión de las relaciones familiares y de los conflictos surgidos en su seno. El testigo pariente en este caso hija se encuentra en una pulsión entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad, familiaridad, lealtad y afecto hacia una persona indicada por cinco culos familiares. La finalidad de la dispensa contenida en el artículo 416 antes citado sería en consecuencia proteger las relaciones familiares, preservando la paz y la intimidad en las mismas, valores constitucionalmente protegidos en los artículos 18 y 39 de la CE.

El Tribunal Supremo califica la información sobre dichas dispensa en los supuestos legalmente previstos como una de las garantías que deben de ser observadas en las declaraciones de los testigos a los que se refiere el artículo 416 LECRIM, reputando nulas y, en consecuencia no utilizables las declaraciones prestadas contra el acusado sin la previa advertencia, al no haber sido prestadas con todas las garantías ( SSTS seis 6621/2001 de 6 de abril; 1225/2004 de 27 de octubre; 134/2007 de 22 de febrero; 385/2007 de 10 de mayo; 625/2007 de 12 de julio; 13/2009 de 20 de enero; 31/2009 de 27 de enero; 129/2009 de 10 de febrero y 292/2009 de 26 de marzo) ( STC 94/2010 de 15 de noviembre).

Por tanto, la declaración prestada sin la dispensa de la hija es nula de pleno derecho. Por lo que no debería haber sido tenida en cuenta. Y siendo pues la administradora de 10 de las 16 empresas arrendatarias de los contratos aludidos; deducimos el carácter principalmente familiar en las relaciones entre el acusado y las empresas arrendatarias en su mayoría, conforme señala en la declaración que presta el acusado justificando su postura, al expresar.- que al tratarse de sus hijas no cobraba los arrendamientos, no obstante que al formularse juicio de desahucio por parte de la madre por falta de pago de las rentas, dado que quería la mitad del dinero por el concepto del arrendamiento, aunque éste no fue cobrado, afirmó ante el juez civil estar al corriente de pago, toda vez que no habían facturado nunca. Por lo tanto, no puede deducirse que faltase a la verdad cuando afirma que las arrendatarias estaban al corriente de pago, pues aclara que si no se había producido el pago hasta la fecha había sido porque no habían facturado este, justificando la emisión de los certificados aportados como prueba documental, a los que se alude en sentencia para evitar el desahucio, toda vez que afirma. -era el sustento tanto de sus hijas como de él.

Pues bien el citado argumento ofrecido por el acusado en descargo sobre la acusación vertida no fue tenido en cuenta a la hora de valorar los hechos como contra indicio respecto de la apropiación indebida por la que se formuló acusación, optando el juzgador en Sentencia por condenar por un delito de apropiación indebida como mejor opción, pues, afirma que de entenderse que no se pagaron la rentas, el acusado y los administradores de las mercantiles podrían haber incurrido en delito de estafa procesal tipificado en el artículo 250.6 del CP (aunque no se había formulada acusación por tal delito) en cuanto hubiera manipulado las pruebas aportadas en el juicio de desahucio, provocando error en el juez civil que desestimó las demandas de desahucio por falta de pago de la rentas. Por lo que tras razonar que el citado delito tenía la calificación de grave, al estar castigado con penas de prisión hasta seis años concluye la comisión del delito de apropiación indebida por el que sí fue formulada acusación. Calificación jurídica que consideramos errónea, al no derivarse de la prueba practicada, la comisión del citado delito sino y por el contrario la calificación jurídica se llevó a cabo como opción al delito de estafa procesal; por lo que se ha de dar la razón al apelante al afirmar que se ha condenado por un delito de apropiación indebida sin la certeza necesaria para considerar quebrantado el bien jurídico que protege el delito de apropiación indebida.

La apropiación indebida, señala Manzanares, es un delito de enriquecimiento que tiene por objeto cosas muebles y consiste en transformar la lícita posesión o tenencia en ilícita propiedad, es decir, en una incorporación de la cosa al patrimonio.

En el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el artículo 535 del CP de 1973 y ahora en el artículo 252 del nuevo código penal de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño, o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido ( STS 955/1997 de 1 de julio).

Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( STS 278/2015 18 de mayo).

Con la reforma operada por la LO 1/2015 se ha mantenido dentro del tipo penal únicamente la versión clásica de apropiación: 'se apropiare' suprimiéndose así la relativa a la distracción: 'distrajeren'. Respecto de esta distinción la STS 447/2015, de 29 de junio afirmaba 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción' la primera tiene lugar cuando con ocasión de las operaciones previstas-expresamente o por extensión-en el artículo 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminado ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha trasmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa posible que comporta para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto-el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado-la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio-puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya queda integrado en él si bien de forma condicionada-sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto de tenía derecho que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Pues bien el examen de la prueba no concluye en modo alguno la comisión del acto delictivo por el que han sido calificados jurídicamente los hechos. El razonamiento que hace el juzgador en sentencia sobre la valoración de la prueba practicada se considera ilógico e irrazonable al afirmar ' resulta así como cuestión fáctica a determinar si el acusado percibió no a las rentas correspondientes al emitir certificado en tal sentido en un juicio de desahucio y negarlo en el presente procedimiento. A la vista de que las declaraciones del acusado en el presente procedimiento son contradictorias a la documental consistente en los certificados emitidos por el mismo, resulta probado que percibió la rentas tal y como lo entendió el juez civil... debe igualmente ponderarse las manifestaciones que en igual sentido efectuaron en el juicio de desahucio los administradores de todos y cada una de las mercantiles arrendatarias, pues, en el acto del juicio han reconocido sus firmas en los escritos de manifestaciones que presentaron. Y ello pese a que inicialmente María hija del acusado y administradora de 10 mercantiles arrendatarias; Jose Francisco administrador de una. Jose Pablo administrador de dos, han declarado que las rentas no se habían abonado desde el año 2013y Carlos Manuel, administrador de otra ha señalado que no recordaba si se habían pagado o no, pues no han dado una explicación razonable del motivo de efectuar tales manifestaciones por escrito reseñadas en el año 2017, si no habían abonado la rentas, advirtiéndose un intento de favorecer al acusado en el presente procedimiento, procediendo la deducción de testimonio contra todos ellos dado que podían haber incurrido en un delito de falso testimonio tipificado en el artículo 458.1 del CP o en su caso en el artículo 460 del mismo texto legal . Además resulta significativo que requeridos nuevamente al pago de la rentas por el acusado para que las consignaran en la cuenta del juzgado instructor, solamente lo han hecho en un 50% que es lo que reclama la querellante y no en su totalidad, de lo que se infiere el pago previo de la rentas o al menos de la mitad de ellas, al acusado que ha dispuesto de las mismas sin entregar cantidad alguna a la propietaria'.

El juicio deductivo lo encontramos ilógico e irrazonable, al no valorar precisamente el contra indicio que el acusado señala, al expresar cómo no se habían producido los pagos de la rentas, al tratarse de una sociedad eminentemente familiar y como al ser reclamados por la denunciada en base a la separación o divorcio entre el matrimonio, fueron requeridos para el pago del 50% desde el año 2014 al 2017, hecho este precisamente que viene corroborado por todas las testificales que se practicaron en el acto del juicio oral, incluso por la de la propia hija del querellado aunque devenga nula de pleno derecho por no haber sido advertida de los derechos constitucionales que le asisten. Por lo que si tenemos en cuenta los requisitos exigidos para calificar los hechos como un delito de apropiación indebida, no podemos entender conforme se expone que nos encontramos ante la modalidad de distracción de dinero pues no ha quedado acreditado el pago previo al acusado de las rentas por el alquiler, pues, no sólo el acusado negó haberlas recibido sino que los propios testigos, administradores de las empresas manifestaron con rotundidad en juicio que no las entregaron al acusado, porque no se reclamaron, siendo así que cuando fueron requeridos para pago de las rentas correspondientes a las anualidades 2014 a 2017 a todos y cada uno de los arrendatarios en cumplimiento de tal requerimiento, consignaron los arrendatarios 32.000 € en diversos pagos efectuados el 31 de mayo de 2018 y el 5 de junio de 2018, siendo precisamente dicha cantidad la mitad de las rentas devengadas durante el período indicado. razón por la que se han modificado el relato fáctico de la sentencia cuando refiere que la rentas fueron recibidas por el acusado o abonadas a este. Al no existir prueba que acredite tal hecho sino y por el contrario la consignación de los arrendatarios a posteriori del 50% de las rentas reclamadas por la denunciante. Lo que corrobora el hecho de no haberse apropiado el querellado de cantidad alguna conforme señalaron los testigos que declararon en el acto del juicio oral. además tampoco consta se haya dado otro destino que el 'pactado' al dinero. Al no constar pacto alguno sobre tal extremo.

El juzgador no puede juzgar en un mismo procedimiento un delito de apropiación indebida y un delito de estafa procesal toda vez que el delito de estafa procesal no es objeto de acusación, sino que debe analizar los hechos que la prueba concluya cometidos a fin de conocer si estos están incursos o no en el delito por el que se ha formulado acusación.

En este caso, el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de apropiación indebida por lo que señaló, interponiendo hasta recurso de apelación, una contradicción del juzgador en sentencia al haber tenido en cuenta como atenuante analógica de reparación del daño, en virtud del pago realizado a la denunciante de los 32.000 € como mitad de la cantidad de la rentas devengadas durante el período 2014 a 2017. Al considerar que si el pago lo realizaron los arrendatarios no puede beneficiar al querellado, pues, si se quedó con la rentas debería de ser él el que personalmente pagase al tratarse la reparación del daño de una conducta personal del culpable. Sin embargo consta, como los que pagaron fueron los arrendatarios, no el querellado, porque conforme declaran no habían pagado previamente, por las razones que exponen tanto acusado como testigos. Por tanto, falta el primero de los requisitos que el juzgador expone para que concurran los requisitos del delito de apropiación indebida por el que se han calificado jurídicamente los hechos, como es el recibimiento de dinero en concepto de rentas, al negar en todo momento haberlas recibido y los testigos manifestar no haberlas entregado al acusado, justificando precisamente la conducta que llevaron a cabo ante el juez civil, explicando que se trata de una empresa familiar y que nunca se les había pedido el dinero, pero que eso no significaba que no estuvieran al corriente del pago, porque nunca se había facturado para su pago. Al reclamar la querellante el dinero se requiera los arrendatarios y estos pagan la mitad de la rentas. Por tanto saldan la deuda con la querellante que es la que reclama.

Así pues el recurso de apelación interpuesto va a ser estimado en su totalidad, al entender que la prueba practicada no concluye la comisión del delito de apropiación indebida. Sin que deba plantearse el juzgador el delito de estafa procesal. Dado que en ningún momento ha sido acusado de tal delito Daniel.

El Tribunal Constitucional ha declarado, que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del juez o tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso STC 100/1987.

Igualmente el alto tribunal señala gráficamente en algún caso que la motivación ha de ser razonablemente suficiente auto 951/1986. Y que deberá ir orientada a dar respuesta a las peticiones de las partes y discutir sus argumentos de apoyo, descartando así la obligación de responder a cualquier tipo de posibles alegaciones auto 287/1982.

En el presente caso la motivación ofertada en la sentencia como ejercicio de racionalidad explicativa, no concluye la condena, pues no incorpora los datos necesarios para que ésta resulte coherente.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetiva, directa o indirecta, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver a los acusados al no existir pruebas suficientes que acrediten los hechos imputados por el ministerio fiscal en su escrito de acusación.

Por tal razón procede estimar los recursos de apelación interpuestos tanto por la Defensa como por el Ministerio Fiscal, aunque este con distinto resultado al que interesa, al observar precisamente la contradicción que expone entre los hechos declarados probados en el punto cuarto y en el hecho sexto de la sentencia así como la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, por encajar tales contradicciones en la absolución que procede, toda vez que la consignación se ha llevado a cabo por los arrendatarios, cuando fueron requeridos para el pago de la rentas reclamadas por la querellante pago que al haberse efectuado a tal fin debió de dar lugar al archivo de actuaciones, al deducirse claramente la falta de apropiación de la rentas por el querellado. Razón por la que una vez firme la sentencia procede la entrega de tal cantidad de dinero a la querellante al haber sido consignada para pago de tales rentas, extramuros del procedimiento penal.

TERCERO-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación por la Procuradora Dª Andrea Dorremochea Guiot en nombre y representación de Daniel, asistido por el Letrado Don Juan Gonzalo Ospina Serrano; y el del MINISTERIO FISCALcontra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 20 de Madrid, en Juicio Oral 275/2018, revocando la mencionada resolución. Y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Danielpor el delito de apropiación indebida que había sido condenado. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso. No obstante, una vez firme la sentencia procédase a la entrega de los 32.000 € consignados por los arrendatarios en favor de la querellante como pago de la rentas debidas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.