Sentencia Penal Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 111/2020 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0129426

Procedimiento Abreviado 111/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 1847/2019

SENTENCIA Nº 146 /20

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ

DÑA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil veinte.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PAB 111/2020, procedente del procedimiento abreviado núm. 1847/19, del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado D. Roman, mayor de edad, nacido en Valladolid, el día NUM000/1983, hijo de Rubén y de Visitacion, con DNI NUM001, Pasaporte NUM002, con antecedentes penales computables, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Lanzos, y el referido acusado, representado por Procuradora Dª Cristina María Deza García y defendido por Letrado D. Jesús Ángel Lorenzo González. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud del artículo 369.1.5º y 368 inciso primero del CP en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, siendo autor el acusado D. Roman, con concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP, solicitando la pena de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 €. Costas procesales y destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente la imposición de la pena mínima de tres años de prisión, con aplicación de la atenuante de drogadicción.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Roman, mayor de edad, nacido en Valladolid el día NUM000/1983, con DNI NUM001, con antecedentes penales, al haber sido condenado por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Albacete en sentencia de 18/02/2016 como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, cumplida el 21/01/2019, sobre las 14:00 horas del día 31 de agosto de 2019, llegó a la terminal 4 Sala de llegadas del Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú) en el vuelo de la compañía Iberia, nº NUM003, siendo interceptado por Agentes de Policía Nacional, al intervenirle una maleta tipo Trolley, de color marrón y marca 'Alexander' facturada a su nombre y con código NUM004 que coincidía con el resguardo que portaba el acusado.

En dicha maleta portaba 21 prendas de vestir, todas ellas impregnadas de sustancia estupefaciente, que tras la realización del oportuno informe pericial resultó ser cocaína, con la finalidad de distribuirla a terceras personas El peso bruto y neto de todas las prendas con la sustancia impregnada ascendió a 11.303 gramos.

Diferenciando cada una de las prendas resultó la siguiente cantidad de cocaína pura transportada por el acusado:

-Prenda nº1 sudadera con un peso neto de 574,7 gramos y con una riqueza del 18,7% resultando 107,46 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 2 pantalón corto verde con un peso neto de 447,7 gramos y con una riqueza del 7,6% resultando 34,02 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 3 pantalón largo marrón con un peso neto de 576,06 gramos y con una riqueza del 18,8%, resultando 109,29 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 4 camiseta gris de manga corta, con un peso neto de 327,08 gramos y con una riqueza del 16% resultando 52,33 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 5 sudadera con un peso neto de 644,39 gramos y con una riqueza del 12% resultando 77,32 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 6 camiseta azul con un peso neto de 308,52 gramos y con una riqueza del 23,7% resultando 73,11 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 7 camiseta con un peso neto de 258,96 gramos y con una riqueza del 24,1% resultando 62,40 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 8 pantalón corto con un peso neto de 447,36 gramos y con una riqueza de 13,5% resultando 60,39 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 9 pantalón chándal con un peso neto de 475,9 gramos y con una riqueza del 12,4% resultando 59,01 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 10 pantalón negro con un peso neto de 619,13 gramos y con una riqueza del 8% resultando 49,53 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 11 pantalón de pana con un peso neto de 678,37 gramos y con una riqueza del 18,8% resultando 127,53 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 12 pantalones de pana con un peso neto de 672,44 gramos y con una riqueza del 10,0% resultando 67,24 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 13 camisa con un peso neto de 582,74 gramos y con una riqueza de 15,1 % resultando 87,99 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 14 camisa con un peso neto de 509,46 gramos y con una riqueza del 11% resultando 56,04 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 15 pantalón de pijama con un peso neto de 535,31 gramos y con una riqueza de 16,3% resultando 87,25 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 16 chaqueta de pijama con un peso neto de 750,39 gramos y con una riqueza del 14,0% resultando 105,05 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 17 camiseta con un peso neto de 303,66 gramos y con una riqueza del 26,1% resultando 79,25 gramos de cocaína pura

-Prenda nº 18 polo con un peso neto de 431,3 gramos y con una riqueza del 18,5% resultando 79,79 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 19 polo gris con un peso neto de 462,38 gramos y con una riqueza del 23,2% resultando 107,27 gramos de cocaína pura.

-Prenda nº 20 polo gris con un peso neto de 353,1 gramos y con una riqueza del 22,7% resultando 80,15 gramos de cocaína pura y

-Prenda nº 21 toalla con un peso neto de 1.257,83 gramos y con una riqueza del 16,3% resultando 205,2 gramos de cocaína pura.

La cantidad total intervenida asciende a 1.766,42 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 88.324,30 € en la venta al por mayor y un valor de 230.725,12 € en la venta al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa, desde el mismo día de los hechos, 31 de agosto de 2019 y en situación de prisión provisional desde el día 2 de septiembre de 2019 por Auto del Juzgado de Instrucción 20 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la acción realizada y reconocida en juicio por el acusado es la del transporte de la droga, lo que junto a la sustancia que le fue ocupada al recurrente, cantidad y pureza de la misma, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal; estando incluida la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966. Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

Los hechos declarados probados han quedado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

Así el acusado ha reconocido los hechos, esto es, que el día 31 de agosto de 2019 llegó al Aeropuerto Madrid Barajas procedente de Lima (Perú) transportando una maleta que contenía 21 prendas impregnadas de cocaína. Explica que viajó a Perú para estar con una amiga que había conocido por internet y que después de quince días durante los que consumió mucha cocaína, se quedó sin dinero para volver a España, por lo que aceptó traer la droga a cambio de pagarle el billete de vuelo, que fue caro, porque era de un día para otro, y de entregarle cocaína para el día previo, para el viaje y para después. Si bien no está conforme con la cantidad de cocaína que se le imputa, estimando que transportó entre medio y un kilo de cocaína y además de baja calidad porque él en el vuelo consumió 5 gramos y estuvo durmiendo todo el viaje, lo cual demuestra, a su juicio, que no era buena.

Los Agentes de Policía Nacional NUM005 y NUM006 relataron su intervención el día de autos, encontrándose por razón de su cargo controlando el vuelo en el que viajó el acusado, quien les levantó sospechas por las respuestas que dio las preguntas formuladas, accediendo a abrir la maleta facturada a su nombre y cuyo resguardo coincidía con el código de la maleta, localizando en su interior 21 prendas con un aspecto extraño, por lo que se aplicó el narcotest que arrojó un resultado positivo a la cocaína. Ambos agentes se ocuparon de guardar las prendas perfectamente identificadas en una bolsa sellada, precintada y etiquetada por dentro y por fuera, que se guardó en el bunker de sus oficinas, que tiene un registro y cuya llave custodia el subinspector que se ocupa de entregar la bolsa al agente encargado de su traslado para su análisis en el laboratorio en el momento en que les avisan que éste puede realizarse. Ambos agentes llevaron a cabo el informe de tasación de la sustancia, obrante a los folios 74 a 77 de la causa, ratificándose en el mismo y explicando que ellos parten de la cantidad de cocaína que como peso neto les facilitan en el informe pericial elaborado por Inspección de Farmacia.

También compareció el agente de Policía Nacional NUM007 que personalmente realizó el 12 de septiembre de 2019 el traslado de la bolsa conteniendo todas las prendas (perfectamente sellada e identificada) a Inspección de Farmacia entregándola y firmando el acta de recepción, folios 59 a 62 de la causa, explicando que se la entregó el subinspector que la sacó del bunker.

Estos testigos resultan plenamente creíbles para este Tribunal por su objetividad ya que no conocían al acusado y ningún interés tienen; destacando la coincidencia de sus manifestaciones, la claridad y detalle de su testimonio.

La naturaleza, cantidad y valor de la droga son las que se indican en los hechos declarados probados de esta resolución y resulta de los informes periciales de análisis y valoración de la droga intervenida, que obran en las actuaciones y que han sido debidamente ratificados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Informes que son impugnados por el letrado de la defensa al entender que no ha quedado acreditada la cantidad y pureza de la cocaína transportada, porque el análisis se llevó a cabo sobre una muestra y no sobre la totalidad de las prendas, y no consta el peso bruto y neto de la cocaína. Además de ello invoca la ruptura de la cadena de custodia porque entiende que se desconoce dónde y quien custodió la droga durante doce días, hasta que llegó al laboratorio para su análisis.

En cuanto a la cadena de custodia, nos recuerda el Auto TS nº 227/20 de 13 de febrero de 2020, que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013; nº 303/2014 y nº 745/2015 de 19 de noviembre).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido, se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

Y, en cuanto al control de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2001, se establece que ' la jurisprudencia ha venido señalando que del propio tenor de los arts. 334 y 338 de la LECrim se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1961 y 1971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado 'Servicio de Restricción de Estupefacientes' dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el art. 31 ley 17/67 de 8 de abril ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes (hoy Servicio de Restricción de Estupefacientes) ( STS 09-02-2001 )'. En igual sentido el auto del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2001 establece: ' Con relación al control y custodia de la sustancia intervenida, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que si bien el artículo 282 de la LECrim dispone que la policía judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción los efectos, instrumentos, o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se pongan a su disposición como puede ocurrir cuando se deposita en un organismo oficial, así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril (estupefacientes), ordena que las sustancias decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y, en el mismo sentido la consulta 2/1986 de la Fiscalía General del Estado expresa que serán entregadas en los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autónoma'.

En el caso de autos han quedado debidamente acreditados los pasos principales de la situación de la sustancia, desde su intervención hasta su análisis, lo que conduce a estimar que no hay razón objetiva y fundada alguna que lleve a dudar sobre la identidad entre la sustancia intervenida y la analizada. La posible incertidumbre que al respecto pudiese existir y, en su caso, la acreditación del mantenimiento de la cadena de custodia es un dato fáctico más, que puede despejarse o cumplimentarse a través de toda prueba válida en Derecho, ya sea la documental correspondiente obrante en las actuaciones o la testifical de los agentes que participaron en la incautación de la droga y en su entrega, como sucede en el presente caso.

Así ha quedado cumplidamente acreditada la cadena de custodia de la droga incautada por los policías nacionales que detuvieron al acusado, que fue debidamente guardada en el bunker de las oficinas policiales, debidamente precintada, identificada y etiquetada por dentro y por fuera hasta su traslado al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad, lo que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2019 (folios 59 y 60 de la causa).

TERCERO.-Se pretende por la defensa del acusado la declaración de nulidad del informe pericial de Inspección de Farmacia, folios 55 y siguientes, porque no existe determinada la cantidad neta de sustancia intervenida, pues se refleja como tal la cantidad neta de 11.186,78 gramos que corresponde al peso íntegro de las prendas con la sustancia impregnada. Impugnando el modo de llevar cabo el informe realizado sobre muestras y no sobre la totalidad de las prendas, mostrando su disconformidad con la calificación de la acusación en relación a la cantidad de la droga intervenida ya que entiende que no puede determinarse con exactitud su peso.

En primer lugar la defensa señala la discrepancia entre el peso que se refleja en el atestado policial de 11.303 gramos y el que se consigna como peso neto en el informe pericial de 11.186,78 gramos.

La diferencia es fácilmente explicable si tenemos en cuenta que la policía pesa el alijo en una báscula comercial no de precisión, a lo que debe añadirse que en el informe pericial se habría eliminado el peso de la bolsa donde se guardaba la totalidad de las prendas.

En segundo lugar argumenta la defensa que no se identifica la cantidad neta de sustancia así como su porcentaje de pureza. Y ello porque entiende que el modo de realización del informe no acredita el peso bruto y neto de la cocaína trasnportada, pues al haber cogido una muestra y analizado ésta, se desconoce la cantidad exacta de sustancia, en la totalidad de la prenda, habiendo sido lo más lógico extraer la cocaína de las prendas a través de su inmersión en líquido.

Con la finalidad de dar el debido cumplimiento a las disposiciones legales que regulan la investigación y sanción de los delitos contra la Salud Pública ( artículo 367 ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 374.1.1ª del Código Penal), el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, suscribieron el 3 de octubre de 2012 un Acuerdo Marco de colaboración por el que se estableció el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. A este Acuerdo Marco de colaboración se adhirieron, en virtud de sendas adendas suscritas el 9 de octubre de 2015, la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas y la Agencia Estatal de Administración Tributaria; organización esta última a la que se encuentra adscrita la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) a través de su Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales.

También contamos con el programa de Naciones Unidas para la fiscalización e intervención de drogas, de 1995, que señala como método recomendado para la detección y análisis, entre otras sustancias, la cocaína, el muestreo como el más útil y práctico. En el mismo se detalla que la principal razón de llevar a cabo un muestreo es conseguir que el análisis químico sea preciso y útil. Y que debido a que para la mayoría de los métodos -tanto cualitativos como cuantitativos- utilizados en los laboratorios forenses de análisis de drogas se requieren porciones de material muy pequeñas, reviste una importancia fundamental el hecho de que esas pequeñas porciones sean representativas de la masa de la que hayan sido extraídas. Así como que el uso de un sistema de muestreo aprobado ayuda también a economizar tiempo y recursos valiosos al reducir el número de determinaciones necesarias.

En el caso de autos el informe elaborado por la Inspección de Farmacia, folios 78 a 85, se ha realizado siguiendo las prescripciones del citado manual y las recomendaciones del Programa de Naciones Unidas, de tal modo que es conforme con las prescripciones y protocolos indicados.

Y así, por mucho que se ha cuestionado por la defensa, la falta de prueba de la cantidad y calidad de la cocaína transportada, al considerar que del informe documental aportado por los peritos no se habría determinado la cantidad de droga pura y neta; tal objeción no puede tener acogida, pues no es cierto que no se haya acreditado la cantidad de cocaína pura. En efecto, a través de las aclaraciones en el plenario, de forma contradictoria, los Peritos de la Inspección de Farmacia, tras prestar juramento del cargo, han sido preguntados extensamente sobre el decomiso 28/19/054371, manifestando que tras recibir todas las prendas íntegras, se llevan al laboratorio para el análisis sólo tres muestras de cada una de las prendas, recogidas de tres sitios distintos, debidamente identificadas, trozos de telas impregnadas dando como resultado cocaína con la riqueza que indican, por tanto cocaína pura, siendo la riqueza media la extrapolación de la riqueza de cocaína de la muestra (pura) a toda la prenda por un simple cálculo de porcentaje.

De tal manera que de cada una de las prendas impregnadas que tiene un peso diferenciado, se toman tres muestras de distintas partes de cada prenda y ese trozo con un peso determinado que consta reseñado en el informe se analiza, obteniendo el resultado de tanto por ciento de cocaína pura, por lo que después se realiza una simple operación matemática para hallar la riqueza media del resto de la prenda por contener todo él la misma impregnación.

El hecho de que varíe el tanto por ciento de riqueza de cada una de las prendas, no quiere decir que el grado de impregnación sea diferente, pues tratándose de la misma prenda, y habiendo obtenido muestras de tres lugares diferenciados, la media de las mismas, resultará la impregnación de la prenda. Y así la muestra remitida al laboratorio de estupefacientes para su análisis, es representativa del peso neto y características de la sustancia, por lo que la determinación cualitativa y riqueza media indicada en el informe analítico es extrapolable al total de la sustancia intervenida. La pretensión de la defensa del acusado, carece de soporte científico alguno además de resultar indefinido, y ello frente a la prueba pericial practicada que utiliza un método de cuantificación que además de seguir las pautas indicadas en los protocolos reseñados ha sido avalado por el TS por ejemplo en Auto 38/20 de 14 de noviembre de 2019, y por el TSJ de Madrid, en Auto de nº 113/19 de 5 de junio. Resoluciones que se dictan como consecuencia de los recursos interpuestos contra sentencia dictada por la Sección 7º AP Madrid de 22 de enero de 2019, que explica pormenorizadamente este sistema de cuantificación cuando nos encontramos ante supuestos como el presente en el que la cocaína se encuentra impregnada en prendas de vestir.

En definitiva, el informe emitido fue ratificado, explicado y aclarado suficientemente, sin que en absoluto, se desprenda inseguridad en orden a la sustancia identificada, cocaína, al peso neto que se detalla en cada decomiso, siendo suficientemente representativas el peso neto de las muestras tomadas de cada decomiso, y con el índice de riqueza medio detectado, tal y como se detalla en todas y cada una de las muestras, prendas, recibidas para su análisis y que se reflejan adecuadamente en el relato de hechos de esta sentencia.

Partiendo pues de la validez del informe pericial emitido por Inspección de Farmacia, que determina que el total peso neto de la cocaína impregnada en las 21 prendas de vestir que trasportaba el acusado en su maleta era de 1.766,44 gramos de cocaína pura, es evidente que la cantidad transportada superaba con creces el límite de 750 gramos fijado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, siendo aplicable la notoria importancia del art. 369.1.5º CP. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha (entre otras muchas SSTS de 22-3-02, 13-3-02, 11-3-02).

CUARTO.- Por lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo. En el ATS 15/01/2015 también referido a un delito de tráfico de drogas, se hace constar que ' los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS de 14 de diciembre de 2010 )'.

En la STS 899/2016, de 30 de noviembre se hace constar que ' la jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero de 1998 ; 2063/02, de 23 de mayo ; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre , entre otras muchas)', precisándose que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo ). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal'.

Respecto a esta última circunstancia en la STS 773/2013, de 22 de octubre se hace referencia a las cantidades de las que puede considerarse que exceden el acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 que han fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad del tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5, 484/2012 de 12.6).

Teniendo en cuenta lo expuesto resulta que al acusado Roman, le han sido intervenidas 21 prendas impregnadas de cocaína, con un peso total de cocaína pura de 1.766,44 gramos con un porcentaje de principio activo variable pero entre el 7,6 y el 26,1%, superior al que se considera dañino para la salud y que por su cantidad, y modo de distribución, no podemos considerar que destinara a su autoconsumo al exceder, de la previsión media para esta finalidad.

Es decir, la cantidad y forma en el que iba la droga acredita el destino a su venta, no siendo creíble por ello que se tratara de droga destinada al autoconsumo, como parecía sostener el acusado, sino que estaba destinada a la venta, siendo indiferente que el acusado tuviera pensado destinar parte de la droga a su consumo, lo que no empece que la finalidad principal de la droga era la venta a terceros.

QUINTO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Roman, quien ha quedado probado realizaba material y voluntariamente una actividad de tráfico de droga, como hemos expuesto en el anterior fundamento.

SEXTO.-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP. Así ha quedado acreditado que Roman fue condenado por Sentencia de la Sección 2º Audiencia Provincial de Albacete de 18 de febrero de 2016 por delito contra la salud pública cometido el 4 de julio de 2014 a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa proporcional de 4.000 euros, cumplida toda la pena el 21 de enero de 2019.

Invoca la defensa del acusado la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP.

Como se refiere en el ATS de 5 de marzo de 2015 ' la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que les sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo). Esto es, la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, siendo lo decisivo en su valoración jurídica la incidencia que pueden tener en la posible afectación sobre las facultades intelectuales y volitivas, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. De forma más especifica respecto a la circunstancia de drogadicción alegada, se refiere en el ATS 20/2014, de 23 de enero que ' el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas '.

Lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional. En efecto, como dice la STS 398/2012, de 04 de abril de 2012, 'la atenuante del art. 21.2. ª CP se define por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. Por ello, el beneficio de la atenuación únicamente puede tener aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta grave adicción debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), de modo que nos encontremos ante lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'. La característica, pues, de esta atenuación ha de ser que la drogadicción incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente con el que satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Respecto del acusado, Roman, contamos con la prueba de laboratorio del SAJIAD de 7 de octubre de 2019 que arrojó resultado positivo a cannabis; Informe del SAJIAD de 18 de octubre de 2019 en el que se señala que atendiendo al relato referido por el propio Roman, se desprende el mantenimiento a lo largo de su trayectoria de un estilo de vida disfuncional enmarcándose en éste el uso de sustancias psicoactivas. E informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 18 de diciembre de 2019 (folios 96 a 99) que analiza el cabello de Roman arrojando un resultado que indica consumo repetido de cocaína, MDMA, Ketamina y cannabis en, al menos, los 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado, aclarando en dicho informe que se trata de un diagnóstico clínico y no analítico.

La prueba aportada, simplemente documental, en los términos señalados, se revela notoriamente insuficiente para apreciar una disminución relevante de las facultades volitivas y/o intelectivas del acusado. No basta, como señala la jurisprudencia, la acreditación de un hábito de consumo de sustancias tóxicas, para apreciar la atenuante, sino que es preciso que se acredite que dicha adicción ha condicionado su actuación en el momento de cometer los hechos, lo que no cabe tener por probado, máxime cuando, como en este caso, nos encontramos ante una actividad planeada en el tiempo. Y tampoco se acredita una disminución permanente de dichas facultades como consecuencia del consumo reiterado de sustancias estupefacientes.

De los documentos reseñados no resulta que el acusado padeciera en la época de los hechos una adicción tan grave que condicionara su actividad. Tampoco que tuviera una relación de causa-efecto con hechos de la complejidad e importancia de los declarados probados. Y tampoco que el recurrente pretendiera con su participación en los hechos suministrarse de la droga que necesitaba para calmar su adicción, sino como el mismo manifestó para sufragarse el billete de vuelta a España. Es por todo ello que procede rechazar la atenuante de drogadicción pretendida por la defensa.

En el escrito de defensa, aunque no se expuso, ni justificó ni explicó por via de informe en el acto del juicio oral, se alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado de necesidad contemplada en el art. 21.1 CP en relación con el artículo 20.5 CP.

La esencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

En relación al primero, si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial; pero si esa comparación revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Respecto del segundo, es preciso que en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto.

Ninguno de dichos parámetros ha sido probado, ni siquiera alegado, por lo que procede rechazar la aplicación de dicha atenuante.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 368 del Código Penal se castiga el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

El art. 369,1, 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

Conforme al párrafo tercero del artículo 66, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, se impone la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. Por lo que partimos de un marco penológico de entre siete años y seis meses a nueve años de prisión y multa entre el duplo al cuádruplo.

Examinado y valorando el alcance de los hechos que se imputan, la entidad del delito cometido, el modo de llevarlo a cabo, la cantidad de cocaína que se pretendía introducir en el mercado español, que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia (y de hecho, más del doble de ésta, que es la de 750 gramos de cocaína, como veíamos con anterioridad), y al valor de la misma, sin que concurra ningún fundamento cualificado de atenuación de la responsabilidad penal, sino por el contrario la agravante de reincidencia, procede imponer la pena prevista pero no en el mínimo, sino un poco por encima de aquel, en concreto, SIETE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN.

Para la fijación de la pena de multa que también lleva aparejada el delito cometido, deberá partirse de la valoración de la droga decomisada, efectuada por Policía Nacional, y que no ha sido desvirtuada por prueba alguna en contrario. Y que indica que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 88.324,30€ en la venta al por mayor y un valor de 230.725,12 € en la venta al por menor. Esta Sala acoge el valor en su venta al por mayor, por ser el criterio más beneficioso para el reo. Y siguiendo el mismo criterio que para la imposición de la pena privativa de libertad, se impone la pena de multa en la misma proporción por encima de la mínima (que es el duplo) de 200.000 €.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga.

De conformidad con el artículo 58 CP y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, para el cumplimiento de la pena, ha de abonarse al penado el tiempo que ha estado privado de libertad

OCTAVO.- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se imponen al acusado, responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roman como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1º y 369.1.5º Código Penal, antes definido, con concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º CP, a las penas de SIETE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €), Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA el decomiso y destrucción de la droga intervenida al acusado.

En su caso, para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.