Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
00146/2021
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09219 41 2 2017 0002414
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000050 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000240 /2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Alejandro
Procurador/a: D/Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL
Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS LOPEZ MENDOZA
S E N T E N C I A NÚM.00146/2021
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a veintiocho de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, seguida por un delito contra la salud pública, contra D. Alejandro, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el citado acusado, representado Procuradora de los Tribunales Dª Ana Marta Miguel Miguel y defendido por la Letrada Dª. M.ª Jesús López Mendoza, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 6 de octubre de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOS-
'El día 7 de septiembre de 2017, Alejandro tenía en un inmueble sito en la CALLE000, de la localidad de Miranda de Ebro, 16 plantas de marihuana, teniendo además 224 ramas para su secado, sustancia toda ella que fue intervenida por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía los cuales accedieron al inmueble previa autorización judicial, teniendo las sustancias incautadas, una vez en seco, el peso total de 5.448,3 gramos, con una valoración de 7.621 euros'.
SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:
'FALLO: Que deboABSOLVERa Alejandro de la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal, con declaración de las costas procesales de oficio'.
TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a la parte apelada, por término de diez días, para que alegara lo que estimara oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo.Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos.
PRIMERO. -Frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de dicha resolución, se interpuso recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, alegando, como motivo impugnatorio único, Infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal,postulando la revocación de la sentencia de instancia, con la condena del acusado como autor de un delito de tenencia preordenada al tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, en los términos solicitados en el trámite de conclusiones definitivas en el acto del juicio celebrado en la instancia.
SEGUNDO. -Planteadas así las bases del recurso y, a modo de portada básica, debe resaltarse que nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto ante una sentencia absolutoria, por lo que resulta de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Criminal 41/2015, de 5 de octubre, que vino a santificar la conocida doctrina constitucional anterior al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el art. 790-2, y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que el Tribunal de la Alzada puedaanularla sentencia absolutoria dictada en la instancia, indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el reformado art. 790-2 párrafo 3º de la L.E.Cr, que...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Sin embargo, ello exige que la parte recurrente pida la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, o el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada y del examen de la grabación del acto de juicio y de la lectura de la Sentencia recurrida no se observa la concurrencia de error en la valoración de la prueba.
Por ello, de conformidad con el artículo 792.2 de la LECr resulta imposible revocar en esta alzada las sentencias absolutorias con fundamento en el error valorativo, ya que contra ellas no cabe otra impugnación que la nulidad cimentada sobre la ausencia de motivación fáctica, el apartamiento de manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y de accederse a ella cabría la posibilidad bien de extenderla al juicio oral o no y si en ese supuesto el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al enjuiciamiento de la causa.
El Tribunal Supremo en relación con la revocación de las sentencias absolutorias ya señalaba que porqué una sentencia absolutoria se base en la apreciación de pruebas personales no se convierte en inatacable. Pero, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada es anulándola y retrotrayendo las actuaciones, lo que tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.
Lejos de ello, lo que se apunta en el recurso viene a reflejar una interpretación subjetiva propia de la versión que se sostiene, pero no es un argumento por el que la valoración de la prueba de la sentencia deba ser reputada absolutamente ajena a las reglas de la lógica y la razón, puesto que, como decimos, se comprueba por la Sala que lo que se pretende por el Ministerio Fiscal es hacer una valoración o interpretación propia y personal de la prueba practicada en la instancia, que está vedado en esta alzada, salvo que se solicite la nulidad de la sentencia, que no es el caso, o como ocurre en el presente recurso, se formalice por vía de Infracción de precepto legal, que es el caso, en cuyo caso, de estimarse tal motivo, sí podría revocarse en esta alzada la sentencia de instancia y dictar el pronunciamiento condenatorio solicitado por la acusación pública.
TERCERO.-En efecto, siguiendo la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre la cuestión suscitada, cabe resaltar la resolución recientemente dictada en el Recurso de Casación núm.: 2104/2020 (Auto núm. 208/202. Fecha del auto: 11/03/2021 Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco), en la que se señala que 'Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso (números I y 2 del artículo 885 LECRIMY sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación'.
CUARTO.-Con esa portada, debe anticiparse, prima faciey de plano, que el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal debe ser desestimado, en primer lugar, por motivos estrictamente procesales, ya que, como hemos señalado, el artículo 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras su modificación por la Ley 41/2015de 5 de octubre, ha venido a establecer que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria,podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
Tal declaración de nulidad deberá ser solicitada por la parte apelante, sin que pueda ser acordada de oficio, tal y como establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al decir que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.
Finalmente la petición de anulación deberá fundamentarse en alguna de las causas expresamente establecidas en el artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así será preciso que el apelante ' justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; el apartamiento manifiesta de las máximas de experiencia; o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Pues bien, en nuestro caso, pese a que la parte recurrente, alega, como motivo impugnatorio único, infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 368 del CP.,lo cierto es que ello se conecta con la valoración de la prueba subjetiva practicada en la instancia, que considera errónea, aludiendo en concreto a que no se ha acreditado que el acusado fuera consumidor de marihuana, cuando, en realidad, no solicita en el recurso de Apelación laanulaciónde la sentencia absolutoria, sino la revocación de la emitida en primera instancia por este Tribunal de Apelación y que sea este mismo Tribunal el que emita nueva sentencia condenatoria en los términos expresados en el trámite de concusiones definitivas en el juicio celebrado en la instancia.
Es claro que, con esos antecedentes, y pese a alegarse, como motivo único, infracción de precepto legal,lo cierto es que con ello no se enmarca adecuadamente tal motivo en lo previsto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anteriormente citado (anulación de la sentencia y remisión de lo actuado al Juzgado de procedencia para la emisión de nueva sentencia), sino que solicita de este Tribunal que revoque (ni tan siquiera se menciona que se anule) la sentencia y dicte otra por la que se condene al inicialmente absuelto, sin tan pedir siquiera para ello la celebración de vista y prueba (declaración del acusado) en la segunda instancia y ante este Tribunal de Apelación, sentencia condenatoria que, por razones de legalidad intrínseca resulta imposible que podamos dictar en esta alzada, según lo anteriormente señalado, máxime cuando ni tan siquiera se nos ha dado la posibilidad de oír al acusado, tal y como exigía la jurisprudencia antes de la modificación de la LECr( Sentencia del del Pleno Tribunal Constitucional n.º 167/2002, de 18 de septiembre ),
Dicho de otra manera y como premisa inicial, debe concluirse, desde un punto de vista formal, que no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia del acusado absuelto, por las restricciones en esta alzada de la pervivencia de los principios de inmediación y contradicción que inspiran el proceso penal.
Lo único que este Tribunal podría realizar es la anulación de la sentencia absolutoria y la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal sentenciador para celebración de nuevo juicio/emisión de nueva sentencia, siendo preciso para ello que por el Ministerio Fiscal, como parte apelante, así lo hubiera solicitado, cosa que no verificó, y que hubiera alegado y este Tribunal comprobado la existencia de alguno de los motivos de anulación previstos en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECr., cosa que no es el caso.
En efecto, lo que la parte apelante verifica es limitarse a solicitar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, basándose en una interesada valoración probatoria distinta de la libre, racional y motivada sostenida por el juzgador de instancia al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, revaloración probatoria de parte que difiere notablemente de los motivos de anulación establecidos en el artículo 790 del mismo texto legal, es decir insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; el apartamiento manifiesta de las máximas de experiencia; o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia,
Solo por ello, procedería la desestimación del motivo de recurso por razones estrictamente procesales.
QUINTO. -Pero, es más, en segundo lugar, el recurso también debe ser desestimado, en este caso, por motivos estrictamente materiales, ya que, en esencia, como se ha adelantado, y aunque se alegue infracción de precepto legal, en realidad el motivo viene residenciado sobre valoración de pruebas personales realizada en la instancia, lo que veda cualquier posibilidad de que pueda modificarse una sentencia absolutoria en esta alzada, y ello, por la restricción inmanente al principio de inmediación en la valoración de las pruebas.
En efecto, siguiendo la sentencia citada del Tribunal Supremo (Recurso Casación núm.: 2104/2020) 'no puede obviarse el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).
Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas)'.
En efecto, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se da por probado, en síntesis, que, en el inmueble utilizado por el acusado, fueron intervenidas por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, previa autorización judicial, 16 plantas de marihuana, teniendo además 224 ramas para su secado, sustancia que, una vez en seco, arrojó el peso total de 5.448,3 gramos, con una valoración de 7.621 euros.
Pues bien, en cuanto interesa al presente recurso, el factumde la sentencia recurrida viene integrado y complementado en los fundamentos de derecho, en los que el juzgador de instancia concluye que no se ha probado que la cantidad de droga incautada al acusado haya de considerarse comopreordenada al tráfico, teniendo en cuenta para ello no existe prueba suficiente de la comisión por parte del acusado del delito que se le imputa, sin que se considere que los hechos, conforme se recogen en el escrito de acusación elevado a definitivo por parte del Ministerio Fiscal, sean constitutivos de infracción penal, y ello en base a las siguientes afirmaciones:
1ª/ Que, siendo el ciclo de cultivo de la marihuana de un año, y siendo la dosis diaria máxima que puede considerarse destinada al consumo propio de 20 gramos, ha de entenderse que la cantidad aproximada que puede considerarse es de7.300 gramos para todo un año y para un consumidor, siendo que en este caso el acusado ha admitido ser consumidor y cultivar él mismo la marihuana para no tener que adquirirla a través de terceras personas.
2ª/ Que ese peso ha de fijarse una vez culminado el proceso de secado de las plantas y una vez eliminadas las partes leñosas de la planta; tras estas cribas, la sustancia intervenida debería ser de un peso superior a 7.300 gramos para poder encontrarnos ante una cantidad preordenada al tráfico.
3ª/ Que no existen otros indicios de los que, con independencia de la droga intervenida, pueda apreciarse la voluntad de aquel de vender o distribuir dichas sustancias a terceras personas, dado que -según se argumenta- ' Ninguna prueba existe de que Alejandro tuviere en su posesión las sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico con terceras personas'.
Para ello, tiene en cuenta que 'en el acto del juicio han declarado como testigos losagentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001,de cuyos testimonios se pone de manifiesto que se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en un inmueble, al existir indicios de la existencia en dicho inmueble de sustancias estupefacientes tales como un fuerte olor a marihuana,llegando los agentes actuantes a observar la plantación desde el exterior y observando asimismo una vez que accedieron al inmueble las plantas y marihuana que constan en el atestado, así como abonos ventiladores o tubos, efectos todo ellos destinados a facilitar el cultivo de dicha plantación, sin recordar los agentes si el acusado hizo referencia alguna al hecho de que tales sustancias estuvieran destinadas a su consumo'.
4ª/ Para el juzgador de instancia, los anteriores testimonios -que fueron los únicos que se practicaron en el acto de la vista-, 'ponen de manifiesto larealidad de la plantación pero no el destinoque a la misma pretendía darle el acusado, quien ciertamente no ha comparecido en el acto de la vista y tampoco ha realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar dicho consumo propio, pero no es menos cierto que no corresponde al acusado acreditar que las sustancias se destinaban a su consumo sino que corresponde a la acusación acreditar que el acusado las destinaba al tráfico con terceras personas, de lo que no existe una mínima prueba de cargo'.
5ª/ Con tales elementos probatorios, concluye que 'No concurre por tanto en el presente caso más que el dato objetivo de la plantación de marihuana intervenida sin ningún otro elemento de juicio que venga a confirmar que el acusado fuera a destinar la droga ocupada a otra finalidad que no fuera el propio consumo, sin ningún otro elemento corroborador del destino de tal sustancia al tráfico, y siendo lo único justificado el cultivo de marihuana, debe concluirse la existencia de unaduda razonablede la concurrencia de los presupuestos fácticos de la figura delictiva imputada, duda que solo puede llevar a un pronunciamiento absolutorio. Siendo además que, como punto de partida, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal tampoco imputa a Alejandro que las sustancias intervenidas estuvieren destinadas por parte del acusado a su tráfico con terceras personas'.
SEXTO. -En el caso examinado, el Ministerio Fiscal, ante al bagaje probatorio tenido en cuenta por el juzgador de lo penal, y en contra de las conclusiones cognoscitivas contenidas en la sentencia recurrida, tras aceptar los hechos probados declarados en la instancia, denuncia, en el motivo nuclear de su recurso, que se ha producidoinfracción de precepto legalen relación con la inaplicación del art. 368 del CP ., que sustenta en los siguientes alegatos:
1.- En primer lugar, considera como preordenada al tráfico ilícito la droga intervenida al acusado, y ello, según el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.001, conforme al cual el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en 20 gramos, que en alguna sentencia es elevado hasta los 25 gr., siendo el periodo de 5 días el que el propio Alto Tribunal ha señalado como adecuado para entender que el acopio de droga está destinado al propio consumo (entre otras, sentencias de 20 de mayo de 2006, 1 de mayo de 2006 y 15 de noviembre de 2007). Y porque también viene estimando como cantidades que ha de inferirse que se destinan a la transmisión a terceros y no al autoconsumo a las que excedan de 100 gramos de marihuana, por lo que, entiende que, a falta de otros datos que indiquen lo contrario, la posesión de cantidades que superen los 100 gramos de marihuana debe entenderse preordenadas al tráfico.
2.- En segundo lugar, tras reconocer que es cierto que el Tribunal Supremo admite que estas cantidades preordenadas al tráfico no pueden entenderse de forma taxativa, sino que, en atención a las circunstancias personales de la persona adicta, puede racionalmente colegirse que cantidades superiores, incluso muy superiores, podrían estar destinadas al autoconsumo, sin embargo, considera que resulta muy arriesgado, como hace la sentencia, fijar la cosecha anual que todo consumidor que pueda permitirse la desorbitada cantidad de siete kilos y medio de marihuana al año mediante las correspondientes plantaciones, ello simplemente haciendo una regla de tres entre el consumo máximo diario de 20 gramos extendiéndolo a los 365 días del año, se estaría simple y llanamente legalizando el tráfico de marihuana en la práctica.
3.- Todo ello lo avala la circunstancia de que no existe el menor dato en las actuaciones de que el acusado fuera consumidor de marihuana,y -según dice- la propia sentencia lo reconoce cuando afirma que 'el acusado, quien ciertamente,no ha comparecidoen el acto de la vista y tampoco ha realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar dicho consumo propio',por lo que no puede racionalmente afirmarse, como hace la sentencia recurrida, respecto de la posesión de los 5.448,3 gramos de marihuana por parte de una persona que no consta sea consumidor que la posesión está destinada al autoconsumo.
4.- Finalmente, considera que la acusación ha demostrado, conforme a lo que exige la jurisprudencia, que el acusado estaba en poder de una cantidad de droga que debe ser entendida preordenada al tráfico a falta de datos que indiquen otra cosa, por lo que considera errónea la respuesta dada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida cuando afirma que 'no corresponde al acusado acreditar que las sustancias se destinaban a su consumo, sino que corresponde a la acusación acreditar que el acusado las destinaba al tráfico',por lo que advierte que la ausencia de estos datos no perjudica al acusado sino a la acusación, quien, por tanto, sería la que a partir de lo que la sentencia afirma debería demostrar la condición de no consumidor del acusado, de suerte que, en conclusión, faltando la acreditación de ser consumidor no es posible aceptar la conclusión absolutoria de la sentencia de instancia.
SÉPTIMO.-Así las cosas, para responder a las distintas cuestiones planteadas debemos tomar como referente nuestra sentencia n.º 303/2016, de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el rollo de Apelación n.º 125/16 , y en la que, ante una pretensión similar del Ministerio Fiscal, como parte recurrente, señalamos, por lo que ahora interesa, lo que sigue:
'Aunque no se diga, en realidad en el recurso lo que se alega es error en la valoración de la prueba, ya que tal y como señala el TS 1276/2000 de 14 de Julio 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación...'.
En este orden de cosas, esta Sala puede compartir o no la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia, pero lo que no puede es modificar el relato de hechos probados, ya que la sentencia se basa en la percepción de las declaraciones efectuadas en el acto de juicio siendo el juez de instancia quien oyó a todos (agentes de policía, peritos, al acusado y al testigo...).
...El Ministerio Fiscal se refiere en su recurso a que la sentencia es contraria a los establecido en el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 2001, sin embargo, dicho acuerdo debe matizarse con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo: 'Así STS de fecha 18/11/2010 indica que: 'Primera.- que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), pero a continuación puntualiza ' Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.'
Y es que, las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , ya indicaban que este criterio, el de considerar que la cantidad ocupada en un caso concreto excede de las necesidades para el autoconsumo, debe entenderse de un modo orientativo y no es un criterio que esté exento de objeciones, existiendo reparos para su admisión como criterio general. No cabe, sin mas, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Aunque es cierto que, en determinados casos, la cantidad de droga sin una justificación razonable prácticamente determinará su preordenación al tráfico. Así, habrá que tener en cuenta, lugar de la ocupación, de la detención, como está preparada y distribuida la sustancia, el consumo del poseedor, etc. mediante las cuales podrá establecerse de un modo razonable su destino al tráfico basado en la mera intervención de la sustancia. De ese modo la STS. 1262/2000 de 14.7 afirma: 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.
En este orden de cosas, el propio juez de instancia hace referencia al acuerdo del Tribunal Supremo de enero de 2001, sin embargo, razona extensamente el por qué la mera ocupación de las plantas de marihuana propiedad del acusado no permiten dar por probado que dichas plantas estaban destinadas al tráfico, valorando la prueba y afirmando que considera que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia. Así relata: 'En el caso de autos y partiendo de que no se posee por el acusado una cantidad de marihuana que deba considerarse preordenada al tráfico, hay que decir que de la prueba practicada no se observan indicios suficientes para poder entenderse cometido un delito contra la salud pública. Cierto es que tal y como reconoce el acusado, se han utilizado productos acelerantes del cultivo de las plantas de marihuana, como se ha señalado con anterioridad, pero ello no es por sí solo suficiente para poder apreciar la comisión por el acusado del delito que se le imputa, y más cuando la utilización de tales productos no es 'per se' incompatible con una finalidad de consumo propio del cannabis.
En este sentido, ha de señalarse que la intervención de los agentes de la autoridad lo es como consecuencia de un incendio acaecido en el inmueble y no por sospechas delictivas u otras razones directamente relacionadas con la plantación de marihuana. No se ha sorprendido a ninguna persona involucrada en supuestas transacciones de estupefacientes en relación con los hechos que son objeto de la presente causa, sin contarse con ningún otro objeto o dato que nos pueda indicar que la citada sustancia iba a ser utilizada para el tráfico de estupefacientes. Tampoco se ha acreditado que el acusado llevase un ritmo de vida incongruente con su posición económica, o que estuviese en posesión de grandes cantidades de dinero u otros bienes reveladores del manejo de un patrimonio elevado, impropio de las actividades a las que se dedica, no resultando inverosímil que pudiendo ser el acusado consumidor de distintas sustancias estupefacientes y entre ellas de marihuana, la plantación intervenida pudiera tener por destino su propio consumo sin por ello tener que adquirir la droga de terceras personas.
No concurre por tanto en el presente caso más que el dato objetivo de la plantación de marihuana intervenida y el de los productos utilizados para su cultivo sin ningún otro elemento de juicio que venga a confirmar que el acusado fuera a destinar la droga ocupada a otra finalidad que no fuera el propio consumo, sin ningún otro elemento corroborador del destino al tráfico, y siendo lo único justificado además del uso de los productos reseñados el cultivo de marihuana, que sólo cabe entenderlo, en ausencia de otros elementos incriminatorios, a favor del reo para el propio consumo o abastecimiento, pues no han quedado desvirtuadas sus alegaciones relativas a su condición de consumidor de aquella sustancia, debe concluirse la existencia de cuando menos una duda razonable de la concurrencia de los presupuestos fácticos de la figura delictiva imputada, duda que solo puede llevar a un pronunciamiento absolutorio.
En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia a que hemos hecho referencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal'.
En puridad, lo que hace el Ministerio Fiscal, en nuestro caso, es formular una revaloración de la totalidad de la prueba en sentido incriminatorio de forma conjunta, y ello, en base a la gran cantidad de droga intervenida, junto con el hecho de no haber acreditado el acusado que fuera consumidor de marihuana y ni tan siquiera compareciera al juicio, para llegar a la conclusión de que la gran cantidad droga intervenida estaba preordenada al tráfico ilícito, y no al autoconsumo del acusado.
Pues bien, de conformidad con lo expuesto, se advierte que el Ministerio Fiscal, en realidad, residencia su pretensión impugnatoria en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por errónea valoración de la prueba de cargo demostrativa de la efectiva comisión de los hechos por los que se enjuició al acusado absuelto.
En efecto, el juzgador de instancia, tras valorar el resultado analítico cuantitativo de la droga intervenida, junto con la declaración testifical de los policías actuantes, y teniendo en cuenta la actitud procesal del acusado -que no compareció a la vista-, y a falta de otros indicios, llega a la conclusión de que los hechos probados no integran el delito del artículo 368.1 del Código Penal objeto de calificación por el Ministerio Fiscal, al entender que no se ha probado que la cantidad de droga incautada al acusado haya de considerarse como preordenada al tráfico; cuestión ésta que ni tan siquiera se inserta en el factumde la sentencia recurrida, pero que sí se integra en los fundamentos jurídicos.
Por ello, como se ha dicho, para que en esta Alzada pudiéramos revocar la sentencia de instancia y condenar al acusado en los términos solicitados en trámite de conclusiones definitivas, se haría preciso efectuar una revaloración 'ex novo'de las pruebas practicadas, entre otras, el contenido del atestado policial, así como del acta de Entrada y Registro, tal y como constan documentados en los Acontecimientos n.º 8, 47 y 49 del Expediente Digital, junto con la declaración del acusado en la fase instructora de la causa, lo que, como venimos señalando, está vedado por la jurisprudencia aplicable.
Para ello, tendríamos que valorar la declaración prestada por el acusado, el 8 septiembre 2017, ante el juzgado de instrucción, (Acont. n.º 6), y en la que manifestó que 'estaba presente en la entrada y registro y reconoce que todas las plantas y efectos intervenidos son suyos. Que espara su propio consumo. Que la báscula es de pintura, que es una báscula grande. Que el declarante no vende. Que tiene dos hernias discales y lleva unos 15 años cultivando marihuana para su consumo y evitar los dolores. Que si no lo cultivara tendría que ir a comprarlo'.
También se haría necesario valorar que, pese a tales alegaciones, ninguna prueba se propuso al respecto, no solo en la fase sumarial, sino tampoco en el escrito de defensa para su práctica en el juicio oral, tanto sobre su adicción toxicológica, como sobre su impedimento físico, ya que tan solo aportó, para justificar su ausencia al juicio, una documental de su Centro de Salud (Acont. n. 149), en la que se alude a que presentaba ' un episodio de vómitos y deposiciones líquidas de varias horas de duración', según refirió, ' por haber comido caracoles'.
En definitiva, el Ministerio Fiscal ha pedido que los elementos probatorios se analicen por esta Sala de forma lógica y razonable, para llegar a un pronunciamiento condenatorio pero, en modo alguno, ha solicitado que se declare la nulidad de la sentencia y, si bien, pueda cuestionarse como erróneo e ilógico el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia para llegar a una conclusión absolutoria, pero, lo cierto es que, ello obligaría a una revisión y nueva valoración de la prueba por esta Sala, inclusive de la actitud procesal del acusado de no comparecer al juicio y, por tanto, no aportar prueba alguna para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, lo que está vedado con la nueva legislación de la LECr., y la novedosa jurisprudencia aplicable al caso, tal y como ya señalamos en nuestra sentencia n.º 303/2016, dictada en el rollo de Apelación nº. 125/16)
Por tanto, la doctrina que hemos expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la desestimación del recurso ya que se advierte la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por el juzgado de lo penal, pues ello requeriría, de un lado, la revaloración de pruebas personales que no han sido practicadas a nuestra presencia, y ni tan siquiera hemos oído al acusado absuelto, con quiebra del principio de inmediación; y, de otro lado, en atención a que la sentencia de instancia ofreció una respuesta -equivocada o no- a la pretensión condenatoria formulada por la acusación pública, aunque contraria a sus intereses, sin que por las restricciones aludidas podamos entrar a valorar la errónea valoración de la prueba que se denuncia, aunque lo sea disfrazada de infracción de precepto legal, que no es el caso.
En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario, en aplicación del principio ' in dubio pro reo', impedía, por la existencia de 'dudas', declarar como probado que la droga intervenida estuviera preordenada al tráfico ilícito a terceras personas y no al propio consumo del acusado, de ahí que deba desestimarse el motivo nuclear de recurso, y mantener el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia.
Por lo indiciado, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
OCTAVO. -En virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, de fecha 6 de octubre de 2020, en la causa n.º 240/18, del que dimana este rollo de Apelación, y CONFIRMARel pronunciamiento absolutorio contenido en la referida sentencia, declarando de oficio las costas procesales que se hubieran causado en la presente apelación.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIONante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 8491° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
