Sentencia Penal Nº 146/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1781/2019 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 146/2021

Fecha de sentencia: 18/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1781/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1781/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 146/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1781/2019 interpuesto por Juan Francisco y Tomasa, representados por la procuradora doña Carmen Rubio Antonio bajo la dirección letrada de don José Vicente Gómez Tejedor, así como por Abilio, Alberto, Alexis, Begoña, Benita y Bibiana, representados por la procuradora doña Amparo Felis Comes bajo la dirección letrada de don Adolfo García Pascual, contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 24/2018, en el que se condenó a los recurrentes como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.º 3 del Código Penal (redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio), en concurso medial con un delito de estafa del artículo 250, 1, 6.º del Código Penal (redacción vigente en el momento de los hechos (antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio), con responsabilidad civil de la mercantil EDIFICIO ESCOLLERA DE PONIENTE, SL. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, así como Caja Rural de Burriana, S. Coop. de Crédito V., representada por la procuradora doña Pilar Sanz Yuste bajo la dirección letrada de Fernando Francisco Badenes-Gasset Ramos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Vila-Real (Castellón) incoó Procedimiento Abreviado 37/2016 por delito de estafa, contra Juan Francisco, Tomasa, Abilio, Alberto, Alexis, Begoña, Benita y Bibiana, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda. Incoado el Rollo de Sala 24/2018, con fecha 1 de febrero de 2019 dictó sentencia n.º 51/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L. fue constituida el 9 de agosto de 2002 y tiene por objeto la compraventa y explotación de toda clase de fincas rústicas y urbanas, la urbanización, parcelación, construcción, promoción y rehabilitación por cuenta propia o ajena de todo tipo de inmuebles por naturaleza.

Son socios por partes iguales de la mercantil, la también mercantil PROMIVAL s.l., la mercantil RIFELANS URBANA, sl., la mercantil PROMOBUR s.l. y la mercantil DYLAR BUILDING s.l. La mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L. se encuentra administrada por un Consejo de Administración formado por Abilio (mayor de edad, nacido el día NUM000/1957, con DNI n° NUM001, y sin antecedentes penales), como Presidente del Consejo de Administración, Alexis (mayor de edad, nacido el NUM002/1962, con DNI n.° NUM003, y sin antecedentes penales), como Secretario; Alberto (mayor de edad, nacido el día NUM004/1950, con DNI n° NUM005, y sin antecedentes penales), como vocal, y Juan Francisco (mayor de edad en cuanto nacido el NUM006/1955, con DNI n° NUM007, y sin antecedentes penales), como vocal.

Los anteriores se encuentran casados respectivamente con Begoña, mayor de edad en cuanto nacida el NUM008/1960, con DNI n.° NUM009, y sin antecedentes penales; Benita, mayor de edad, nacida el día NUM010/1969, con DNI n.° NUM011, y sin antecedentes penales; Bibiana, mayor de edad, nacida el NUM012/1952, con DNI n.° NUM013, y sin antecedentes penales; Tomasa, mayor de edad, nacida el NUM014/1954, con DNI n.° NUM015, y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- En fecha 4 de octubre de 2007, Caja Rural San José de Burriana, S. Coop de Crédito V. concedió a la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L., una ampliación y modificación de préstamo hipotecario, lo que elevaba el total del préstamo concedido a la cantidad de 1.485.000 euros.

En dicha escritura de préstamo (realizada ante el Notario D. Francisco José Mondaray bajo el número de protocolo 1.627)se acordó un sistema de entrega de cantidades, y en concreto, de un 60 % contra certificaciones de obra ejecutada, que se podría incrementar hasta un 20% adicional '... tal y como se vaya acreditando la venta de las fincas que se hipotecarán, mediante la presentación, a satisfacción de Caja Rural, de los contratos privados de venta, en la proporción que corresponda a la cantidad que por principal tengan asignadas, a efectos de responsabilidad hipotecaria, cada una de las fincas que fueron objeto de compraventa.' (folios 11 y siguientes tomo I).

El préstamo hipotecario y su ampliación se concedieron para la construcción de un Edificio en la CALLE000 número NUM016 y NUM017, por parte de la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L.

Y todos los anteriores, los formantes del Consejo de Administración de la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L. y sus respectivas esposas, puestosde común acuerdoy guiados por la intención de enriquecerse a costa de lo ajeno, simularon y firmaron documentos privados de compraventa relativos a las viviendas NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021, (expidiéndose facturas de ello)que se iban a construir, pero que no se ajustaban a la realidad, puesto que ninguno de ellos tenía intención de adquirirlas (folios 64 a 91 del Tomo I).

Dichos contratos de compraventa iban a nombre de Bibiana, Benita, Tomasa, y Begoña, indicándose en los contratos que se abonaban las cantidades de 13.000 euros y 910 de iva, 12.000 euros y 840 euros de iva, 12.000 euros y 840 euros de iva y 13.000 euros y 910 euros, sin que ninguna de las anteriores cantidades fuera entregada, ni recibida por la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L. Para acreditar dichas entregas se redactaron las facturas que obran a los folios 342, 343, 344 y 346 del Tomo II.

Y los anteriores presentaron dichos documentos de compraventa en CAJA RURAL SAN JOSÉ DE BURRIANA, S. COOP DE CRÉDITO V., al objeto de que ésta liberara ese 20% adicional del préstamo hipotecario, obteniendo indebidamente de esta última la cantidad de 140.000 euros en fecha 17 de septiembre de 2008, y sin que dicha cantidad se destinara a la edificación en construcción (folio 92 del Tomo I). La obra que se estaba realizando se paró, y al cabo de unos meses, la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L. presentó concurso de acreedores, siendo declarada en concurso voluntario por auto de fecha 16 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en el procedimiento concursal número 88/2009 (folios 100 y siguientes del Tomo I). En el informe realizado por la Administradora Concursal se estableció en el apartado 3,5 Historia económica A) Verificación de datos y antecedentes. c) '... La otra promoción de 8 viviendas y un local comercial, ha sufrido la crisis del sector, no se ha firmado ningún contrato de compraventa y la empresa constructora J.I. Llopis Group Borriana S.L. ha abandonado la obra.' (folio 109 del Tomo I). Y en el apartado 4 Deudores obrante al folio 135 del Tomo I se determina que hay una deuda con socios, conla mercantil RIFELANS URBANA, sl., por 25.000 euros, con PROMIVAL s.l., por 25.000 euros, con la mercantil PROMOBUR s.l. por 25.000 euros, y con la mercantil DYLAR BUILDING s.l., por 25.000 euros.

En fecha 17/09/2008 fue realizado el abono en la Cuenta de la Caja Rural de 140.000 euros (folio 93), ocasionando un saldo en esa fechade 145.541, 98 euros. El 22/9/2008 se realizó una operación con un cheque (CHQ NUM022)por valor de 120.000 euros, quedando en ese momento en la cuenta un saldo en la cuenta de 24.541, 98 euros. No consta acreditado que dicho dinero fuera destinado a la promoción que se estaba realizando.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Vila-real se tramitaron Diligencias Preliminares de juicio bajo el número 111/2011. En fecha 13 de abril de 2011 comparecieron en el Juzgado Bibiana, Benita y Tomasa, que presentaron las facturas obrantes a los folios número 342, 343, 344 del Tomo II. En fecha 22 de noviembre de 2011 compareció en el Juzgado Begoña que presentó la factura que obra el folio número 346 del Tomo II.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco, Abilio, Alberto, y Alexis como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil ya descrito, en concurso medial con un delito de estafa del artículo 250, 1, 6 del cp. (ya descrito), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de falsificación de SIETE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53, 1 del cp., einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de estafa la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53, 1 del cp., ypena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos condenar y condenamos a Tomasa, Bibiana, Benita y Begoña, como autoras responsables de un delito de falsificación en documento mercantil ya descrito, con concurso medial con un delito de estafa del artículo 250, 1, 6 del cp., (ya descrito), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53, 1 del cp., y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53, 1 del cp. ypena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y todo lo anterior con el pago de las costas procesales causadas en la presente instancia, incluidas las de la acusación particular.

Juan Francisco, Abilio, Alberto, y Alexis y Tomasa, Bibiana, Benita y Begoña, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Caja Rural Burriana, en la cantidad de 140.000 euros, más la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los intereses devengados y que se devenguen hasta el pago íntegro de la indemnización, y todo ello mediante la presentación de las correspondientes liquidaciones a realizar y aportar. Y todo ello con la responsabilidad civil de la mercantil EDIFICIO ESCOLLERA DE PONIENTE, S.L.'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representaciones procesales de los condenados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción e ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-El recurso formalizado por Juan Francisco y Tomasa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 de la CE, en su vertiente de obtener una resolución motivada.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a que no se produzca indefensión, así como del derecho a ser informado de la acusación formulada contra el acusado e interdicción de acusaciones sorpresivas, en relación al art. 788.4 de la LECrim.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1. 2.º del Código Penal. En cohonestación, al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.6.º del Código Penal. En cohonestación, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, por aplicación errónea del artículo 77 del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del 2.º del artículo 849 de la LECrim, invocándose error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Y el recurso formalizado por Abilio, Alberto, Alexis, Begoña, Benita y Bibiana, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra CE en su artículo 24, números 1 y 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional en su vertiente de obtener una resolución motivada.

Segundo.- De carácter subsidiario a los demás motivos alegados, y solo en para el caso de que no se estimaran, todos o alguno de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental residenciado en el art. 120.3 CE, en cuanto a la ausencia de motivación de la multa.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 53.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim por vulneración al derecho de tutela judicial efectiva, del art. 24.1. y 2 de la CE, en su vertiente del derecho a la no indefensión, así como a ser informado de la acusación formulada contra los acusados e interdicción de acusaciones sorpresivas, en relación con el artículo 788 de la LECrim.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1. 2.º del Código Penal. En cohonestación, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.6.º del Código Penal. En cohonestación, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 21.6.º del Código Penal. En cohonestación, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim por aplicación errónea del artículo 77 del Código Penal. En cohonestación, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim por aplicación errónea del artículo 130 y 131 del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y Caja Rural de Burriana, S. Coop. de Crédito V. solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos de los recursos e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 17 de febrero de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Procedimiento Abreviado n.º 24/2018, dictó sentencia el 1 de febrero de 2019 en la que condenó a:

A.A Juan Francisco; Abilio; Alberto y Alexis, como autores de sendos delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.º 3 del Código Penal, redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en concurso medial con un delito de estafa del art. 250.1.6 del Código Penal entonces vigente: i) Por el delito de falsificación, a las penas de prisión por tiempo de 7 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa por tiempo de 7 meses, en cuota diaria de 10 euros; ii) Por el delito de estafa, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y 5 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa por tiempo de 7 meses, en cuota diaria de 10 euros.

B.A Tomasa; Bibiana; Benita y Begoña, como autoras de sendos delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.º 3 del Código Penal, redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en concurso medial con un delito de estafa del art. 250.1.6 del Código Penal entonces vigente: i) Por el delito de falsificación, a las penas de prisión por tiempo de 6 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa por tiempo de 6 meses, en cuota diaria de 10 euros; ii) Por el delito de estafa, a las penas de prisión por tiempo de 1 año; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa por tiempo de 6 meses, en cuota diaria de 10 euros.

Contra dicha resolución se interponen dos recursos de casación. El primero de ellos formalizado por la representación de los acusados Juan Francisco y su esposa Tomasa. El segundo por la representación de los acusados Abilio; Alberto; Alexis; Begoña; Benita y Bibiana.

Ambas impugnaciones reflejan un contenido similar, lo que justifica una resolución conjunta de las pretensiones, más allá de la atención singular de aquellas cuestiones que no resultan coincidentes.

PRIMERO.- 1.1.Ambos recursos formalizan su primer motivo por cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una resolución motivada.

Los recurrentes afirman que la sentencia no respeta las mínimas exigencias de motivación, al no proclamarse hitos con entidad suficiente para sostener la condena desde un proceso lógico deductivo. Sostienen que la sentencia no aporta indicios de su responsabilidad como autores de un delito de estafa, y que la condena solo se justifica porque se proclama que engañaron a la entidad bancaria con unos documentos mercantiles falsos, lo que no resulta viable dado que la acusación por falsedad fue sorpresiva y no se desplegó hasta la fase de conclusiones definitivas. Desde su propia lectura de la prueba practicada, aseguran que no ha existido un engaño antecedente y que siempre tuvieron intención de comprar los pisos que detallaron en los contratos privados de compraventa que se tachan de falsos.

1.2. Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida que, salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos, es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara.

En todo caso, al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficienciade la prueba de cargo, exigencia esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes.

Del mismo modo, debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'.

1.3.Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo que se formula.

La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

En otro orden de cosas, hemos proclamado que son autores de una infracción penal quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/05, de 27 de abril; 1315/05, de 10 de noviembre; 1032/06, de 25 de octubre; 258/07, de 19 de julio; 120/08, de 27 de febrero; 989/09, de 29 de septiembre; 708/10, de 14 de julio o 220/13, de 21 de marzo); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/10, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/04, de 22 de julio).

1.4.La indicada doctrina muestra que el Tribunal contó con elementos suficientes para proclamar la responsabilidad de cada uno de lo partícipes, existiendo elementos que permiten inferir que todos ellos cooperaron de manera esencial para, a partir de un engaño que siempre estuvo descrito como elemento fáctico en la acusación formulada contra ellos, lograr satisfacer una intención captatoria de los fondos dispuestos por la entidad financiera perjudicada.

La prueba documental y testifical muestra que para la construcción de un edificio en la CALLE000 números NUM016 y NUM017 de la localidad de Burriana, el 4 de octubre de 2007 la Caja Rural San José de Burriana concedió una ampliación y modificación de préstamo hipotecario a favor de la mercantil Edificio Escollera de Poniente S.L. En dicha escritura de préstamo (realizada ante el Notario D. Francisco José Mondaray bajo el número de protocolo 1.627) se acordó que un 60 % del importe del préstamo se entregaría contra certificaciones de obra ejecutada y un 20% adicional a medida que se fuera acreditando (mediante la presentación de los correspondientes contratos privados de venta) la enajenación de los inmuebles que se hipotecarían.

Los acusados Abilio, Alexis, Alberto y Juan Francisco, eran miembros del Consejo de Administración de la mercantil prestataria y estaban respectivamente unidos en matrimonio con las acusadas Begoña, Benita, Bibiana y Tomasa.

La sentencia de instancia proclama que los administradores acusados, concertados con sus esposas y con la finalidad de obtener los 140.000 euros de préstamo que se hacían depender de la venta de cuatro de los pisos que proyectaron construir (20% de su importe), simularon vendérselos a sus cónyuges en documento privado, sabiendo que no se quedarían con los pisos supuestamente adquiridos porque la obra no se realizaría, y que aplicarían el importe del préstamo a otras finalidades distintas de la promoción indicada. Con esta planificación otorgaron los cuatro contratos de venta, haciendo constar la realización de un primer pago por importe de 13.000 euros más IVA en dos de ellos, y de 12.000 euros más IVA en los otros dos; habiéndose emitido además cuatro facturas por parte de la promotora, para justificar las respectivas entregas de dinero.

Estas operaciones de venta y facturación quedan plenamente reflejadas en la prueba documental aportada, como lo está también la concesión del préstamo correspondiente.

La controversia se centró en si la entidad bancaria era ya conocedora de la simulación de la operación antes de la concesión del préstamo, de modo que exigió la presentación de los documentos de venta para cubrir formalmente su exigencia en el expediente. Así lo sostuvo la defensa que de este modo negó la realidad del engaño, lo que rechaza el Tribunal en atención a la declaración de la que entonces era la responsable de riesgos de la entidad prestamista, así como al testimonio de quien asume ahora esas responsabilidades (entonces trabajadora del mismo departamento). Ambas manifestaron que la entidad confió en la realidad de la venta y que, si bien no se hizo una comprobación de que los pagos habían sido realmente ingresados en las cuentas de la entidad, sí se contó con la facturación de soporte presentada por la promotora. Una afirmación que es coherente con la exigencia contractual, pues resultaría incomprensible que se impusiera lo que inmediatamente después se tolerara, más aún en el contexto de crisis financiera en el que se produjeron los hechos.

Por otro lado, que la adquisición de los pisos estuvo plenamente instrumentalizada a la consecución de la financiación y que los acusados pretendían hacerse con los fondos para destinarlos a otras finalidades distintas de la promoción, lo infiere el Tribunal de un conjunto de elementos que apuntan a esa realidad.

Evalúa el Tribunal de instancia que: 1) En los contratos de venta de los pisos se hizo constar el pago por los compradores de una parte del precio que, sin embargo, nunca se abonó; 2) Las esposas de los socios de la promotora hubieron de saber de la ficción en la que intervinieron, pues en sede de instrucción sostuvieron que ese primer pago lo hicieron con dinero en efectivo para, en un contexto en el que el informe de la administración concursal ya había evidenciado que no se firmó ningún contrato de compraventa, admitir que no era cierto que lo abonaran; 3) Los administradores acusados también manifestaron inicialmente que hicieron ese pago en metálico, si bien después sostuvieron que se compensó con unos supuestos créditos que tenían contra la promotora y que el Tribunal resalta que no se han justificado; 4) Los mismos administradores sustentaron que los 140.000 euros se destinaron al pago de los gastos de la obra que financiaban, si bien subraya el Tribunal de instancia que no se ha aportado ningún recibo que avale su afirmación; 5) Se acredita documentalmente que el dinero se ingresó en la cuenta que la entidad tenía en la sociedad financiera prestamista, traspasándose los fondos pocos días después (mediante cheque) a otra cuenta del Banco de Sabadell. El dinero obtenido se aplicó así a superar un descubierto existente en dicha cuenta, además de a pagar a una entidad llamada Escollera de Poniente SL; 6) La entidad prestataria presentó concurso de acreedores tan solo seis meses después de recibir el préstamo, y el informe emitido por la administración concursal deja constancia de que la contabilidad no reflejaba ninguna venta de pisos, ni reflejó tampoco que se hubiera recibido dinero por supuestas ventas o que se hubieran compensado débitos propios con su importe; 7) Sin embargo, el informe de la administración concursal sí deja constancia de que la promoción se había abandonado por la constructora a la que se asignó el levantamiento del edificio, la sociedad JL Llopis Group Borriana SL.Por último, cierra la sentencia un compendio de concluyente material indiciario resaltando que los acusados no han presentado certificaciones o apuntado actuaciones que muestren que la obra haya estado activa en algún momento.

Con estos elementos probatorios (y considerando el Tribunal de instancia que a la entidad promotora le resultaba imposible acceder al 60% del préstamo hipotecario que se hacía depender de la entrega de las correspondientes certificaciones de construcción), extrae la conclusión de que los acusados instrumentalizaron la ventas para posibilitar una financiación que no podían alcanzar de otro modo; infiriendo también que, puesto que nunca pagaron la parte de los pisos que aseguraron haber comprado y dado que aplicaron el dinero obtenido a otros proyectos, los acusados conocían la imposibilidad de retornar lo que se les prestaba para una obra que no iban a emprender y que nunca emprendieron.

Los motivos se desestiman.

SEGUNDO.- 2.1.El segundo de los motivos formalizados por la representación de Juan Francisco y Tomasa, así como el tercero de los que desarrolla el recurso de casación presentado por el resto de acusados, se formulan por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender los recurrentes que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a conocer la acusación, sin ser sometidos a acusaciones sorpresivas que puedan generar indefensión.

Sostienen los acusados que se ha producido la violación de estos derechos, con quebranto de su derecho de defensa, por haber introducido la acusación particular un nuevo delito en sus conclusiones definitivas. Consideran que la petición de que se les condenara como supuestos autores de un delito de falsedad en documento mercantil, aún en concurso medial con el delito de estafa por el que se les acusaba inicialmente, no implica un mero ' cambio de tipificación penal, mayor grado de participación, mayor grado de ejecución, o un cambio en las circunstancias agravantes', supuestos a los que se refiere el art. 788.4 LECRIM, sino que comporta acusar por un nuevo delito, de naturaleza sustancialmente diversa. Un delito que, al introducirse en la fase de terminación del juicio y después de practicada la prueba, por atacar a un bien jurídico de naturaleza radicalmente diferente al de la estafa, determina que la defensa quede desvalida de cualquier posibilidad de defensa.

2.2.Para resolver este motivo podemos seguir nuestra STS 37/2013, de 30 de enero, que se extiende en la explicación de la cuestión que se plantea.

Destacábamos en nuestra resolución que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por ' cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos,un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo o 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación. Con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2 de abril).

En similar sentido las SSTC 34/2009 de 9 de febrero y 143/2009 de 15 de junio, proclaman que ' forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/1981 de 10 de abril, 95/95 de 19 de junio o 302/2000 de 11 de septiembre).

Se ha señalado además que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener ' los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2 de abril). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11 de marzo, 33/2003 de 13 de febrero, 299/2006 de 23 de octubre, 347/2006 de 11 de diciembre).

Esta Sala Segunda tiene asimismo proclamado (STS 669/2001 de 18 abril, entre otras), que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales. No exhaustivo o en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero si completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas).

La cuestión, por tanto, es si un cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido.

Por último, el Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25 de junio, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril )'.

Con ello puede concluirse que cuando las conclusiones provisionales se modifican y en las definitivas se formula acusación por un delito por el que no se hubiera acusado en aquéllas, el principio acusatorio ha de entenderse satisfactoriamente cumplido cuando haya 'identidad del hecho' entre una y otra clase de conclusiones. De un lado, porque el inculpado tuvo perfecto conocimiento de los hechos en los que se acotó el ejercicio de la acción penal y la pretensión punitiva de las acusaciones; pudo saber de su dimensión jurídica por la asistencia letrada que le asiste; y estuvo en condiciones de utilizar todos los elementos probatorios que estimó pertinentes para desvirtuar el soporte fáctico de su acusación. De otro lado, porque si las acusaciones varían las conclusiones definitivas respecto de las provisionales, aun cuando pudiera suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, en tal coyuntura la defensa puede solicitar del tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista para estructurar y perfilar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, poder aportar los elementos probatorios y de descargo que tenga por convenientes, lo que se contempla expresamente en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado.

2.3.Proyectada la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, no puede sino desestimarse la vulneración que los recurrentes sostienen.

La acotación fáctica de la calificación provisional que determinó la apertura del juicio oral recogió que los acusados, de común acuerdo y guiados por la intención de enriquecerse a costa de lo ajeno, suscribieron contratos emitidos a nombre de la entidadEdificio Escollera de Poniente SLy por los que se acordaba la compraventa de las viviendas NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021 del edificio que la entidad planteaba construir; contratos que no se ajustaban a una realidad negocial sino que se instrumentalizaron para obtener injustificadamente de la cooperativa de crédito prestamista la cantidad de 140.000 euros.

Se recoge así la realidad histórica en la que se asentó la calificación definitiva de falsedad en documento mercantil sostenida por la acusación particular, considerando la doctrina de esta Sala que subraya que al no contener nuestro Código Penal una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil a los efectos del delito de falsedad, deba de estarse a la significación del documento. Nuestra jurisprudencia ha declarado que documento mercantil equivale a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, siendo tales no solo las expresamente reguladas en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todas aquellas que recojan una operación de comercio o que tengan eficacia para hacer constar o hacer probanza de derechos u obligaciones de tal carácter. Documento mercantil es toda aquella representación gráfica del pensamiento, creada con fines de preconstitución probatoria y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico, cuando se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial ( SSTS 1590/2003, de 22 de abril de 2004; 564/2007, de 25 de junio; 1394/2011, de 27 de diciembre o 149/2020, de 18 de mayo y 507/2020, de 14 de octubre, entre las más recientes). Lo que puede apreciarse claramente de los contratos de venta de bienes inmuebles suscritos con quienes intervienen en el mercado para su construcción, más aún cuando se utilizan precisamente para convencer de esa realidad jurídica a la entidad que otorga la financiación para la promoción. Además de considerar también que tiene esa naturaleza cualquier otro tipo de representación gráfica del pensamiento que sirva a la justificación probatoria de los referidos contratos, como las facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( SSTS 869/97, de 13 de junio; 1582/05, de 27 de diciembre o 37/06, de 25 de enero).

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- 3.1.El tercero de los motivos formalizados por la representación de Juan Francisco y Tomasa, así como el cuarto de los que desarrolla el recurso de casación presentado por el resto de acusados, se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 392 y 390.1.2 del Código Penal; así como los art. 248.1 y 250.1.6, además del art. 77 del mismo texto punitivos.

El segundo recurso indicado sostiene, también, la indebida aplicación de los artículos 130 y 131 del Código Penal, así como la indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal. Sin embargo, nada se desarrolla respecto de la inaplicación de esta circunstancia atenuante, por lo que será objeto de análisis en el subsiguiente motivo que se interpone al efecto.

3.2.El motivo insiste en alguna de las cuestiones ya suscitadas. Sostiene la indebida aplicación del delito de falsedad por lo sorpresivo de la acusación por este tipo penal, y aduce que la imposibilidad procesal de contemplar esa falsedad determina también que no pueda considerarse concurrente el engaño en el que se hace descansar el delito de estafa.

El recurso añade que no se puede tener por probado que los acusados no fueran compradores de los pisos. Si no han cumplido la obligación de compra que asumieron, fue porque no pudieron hacerlo ante la paralización de las obras del edificio en el que compraron.

También se suscita que el engaño carecía de idoneidad para determinar a la entidad financiera a hacer el acto dispositivo y que si se materializó la defraudación fue porque el prestamista no tomó las precauciones que hubieran sido necesarias.

El recurso expresa, además, que no podría aplicarse la agravante específica recogida en el art. 250.1.6 del Código Penal entonces vigente, pues su apreciación no solo precisaba que concurriera una defraudación de valor económico relevante, sino que comportara también un perjuicio de cierta entidad para el sujeto pasivo y que el delito tuviera particular incidencia en la situación económica de la víctima, lo que no considera apreciable en el caso enjuiciado dada la potencia económica de una entidad financiera y que la cantidad defraudada fue de solo 140.000 euros.

Respecto de la indebida inaplicación de los artículos 130 y 131 del Código Penal, se sostiene que el delito de estafa estaría prescrito, considerando que los hechos acaecieron el 17 de septiembre de 2008 y que la querella está fechada el 30 de septiembre de 2014.

3.3.El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'.

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

3.4.Lo expuesto muestra la inadecuada formulación del motivo respecto de sus primeras objeciones.

La oposición a que se aplique el tipo penal de la falsedad, no se hace descansar en la inviabilidad de la subsunción de los hechos en el delito del art. 392 del Código Penal en los términos que ya han quedado anteriormente expuestos, sino en las razones procesales que se han abordado y rechazado en el anterior fundamento jurídico. Y la aplicación del delito de estafa, que también se discute, resulta acertada en atención a que concurren los requisitos que también hemos expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, los cuales se recogen en los hechos probados a partir de una adecuada valoración del cuadro probatorio que allí se ha expuesto.

En cuanto a la alegación de que el engaño careció de idoneidad para determinar a la entidad financiera a realizar el acto de disposición y que el traspaso patrimonial fue consecuencia de la desactivación de cualquier mecanismo de autoprotección por parte del prestamista, debe recordarse que la doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999, 634/2000, de 26 de junio, 564/2007, de 25 de junio o 162/2012, de 15 de marzo, entre muchas otras), considera como engaño ' bastante', a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/2013, de 30 de abril).

Se ha dicho también que la suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo. Antes, al contrario, será este bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril).

Estos elementos son predicables de los hechos sometidos a debate. Contrariamente a lo que el recurso sugiere, los actos de disposición patrimonial no derivaron de una simple petición del prestatario y la entrega automática e incontrolada del dinero por la entidad financiera. Los hechos declaran probado que la concesión del préstamo exigía de determinados mecanismos orientados a supervisar la viabilidad del negocio que se pretendía financiar, concretamente se exigieron unas certificaciones de obra y, en su caso, los contratos privados de venta de algunos de los pisos o viviendas que se promovían. Los acusados aseguraron haber adquirido los pisos personalmente, lo que desde la consideración de la entidad financiera tenía la misma relevancia que si las viviendas hubieran sido adquiridas por terceros, pues lo que se garantizaba era que el proyecto empresarial financiado tenía el respaldo de los patrimonios personales de los adquirentes. En todo caso, no solo la entidad financiera exigió el contrato privado de compraventa que habían convenido necesario para la ampliación de la hipoteca, sino que adveró la bondad y realidad de la compraventa a partir de una facturación corporativa documentada, de igual modo que se hubiera hecho si los adquirentes de los inmuebles en construcción fueran cualesquiera otros consumidores. Solo la perversión de estos documentos y de la correspondiente contabilidad empresarial, permitió superar los controles que estableció la entidad financiera, haciendo que entregara un dinero que parecía conforme con la normal actividad mercantil de la constructora.

3.5.Como se ha dicho, la representación de seis de los acusados esgrime la indebida aplicación del artículo 250.1.6 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010, alegando que el precepto requería de la confluencia acumulativa de tres requisitos para que pudiera configurarse la agravante específica de especial gravedad: el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio, y la dificultosa situación económica en que los hechos habían de dejar a la víctima o a su familia, lo que entiende que no es aplicable cuando la víctima es una entidad financiera que posee una especial capacidad económica.

Sin embargo, no es esa la doctrina que recoge la Jurisprudencia de esta Sala y que el recurso ignora. Si bien es cierto que ese artículo del Código empleaba en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, entendía la Sala que la interpretación del 250.1.6.° no podía descansar en una lectura literal o gramatical del precepto, pues precisamente se produciría el absurdo de excluirse la aplicación de la agravación siempre que el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran capacidad económica. Nuestra Jurisprudencia destacaba que la interpretación debía hacerse desde la lógica y finalidad del precepto y, en este sentido, resaltábamos ( STS de 12 de febrero de 2000, entre muchas otras) que bastaba la producción de uno solo de los resultados que la norma contempla para que surgiera el tipo agravado. El precepto que se dice infringido cifraba la cualificación de la conducta en que esta aparezca connotada por una 'especial gravedad', lo que tenía que determinarse en razón de los criterios que el mismo ofrecía y con los que el tribunal debía operar razonadamente. De ese modo, cuando la cantidad en sí misma tenía una determinada importancia (se entendía que cuando era superior a 6 millones de las antiguas pesetas o 36.000 euros) este solo dato conferirá a la acción esa singularidad agravatoria. Ahora bien, de no alcanzarse ese umbral cuantitativo era cuando debían entrar en juego los otros indicadores legales recogidos en el mismo precepto ( SSTS 414/2006, de 17 de abril; 267/2006, de 10 de marzo; 142/2003 de 5 de febrero o 1034/2007, de 19 de diciembre).

3.6.A la vista de lo anterior debe igualmente rechazarse la pretensión subordinada de que se aplique la prescripción, visto que el tiempo transcurrido entre la fecha de la entrega económica y la presentación de la querella, no excede de los 10 años previstos para la prescripción del tipo penal aplicado.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1.El cuarto de los motivos formalizados por la representación de Juan Francisco y Tomasa, así como el quinto de los que desarrolla el recurso de casación presentado por el resto de acusados, se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Los documentos en los que los motivos pretenden fundar el error padecido por el Tribunal son los contratos privados de compraventa suscritos por los querellados (tomo I, folios 64 a 91); las facturas emitidas por la mercantil Edificio Escollera de Poniente SL (tomo 1, folios 342, 343, 344 y 346); la escritura de compraventa de 28-10-2.010 otorgada por D.ª Benita, autorizada por la notario de Burriana D.ª Ana Valdivieso Gago, que fue aportada por su defensa ex art. 786.2 LECRIM en el Juicio Oral y admitidos por la Ilma. Sala y el informe del administrador concursal de 16-04-2.009 (tomo 1, folios 101 a 167).

4.2.El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, ' Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

La estricta observancia de la Jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

No encierran este planteamiento los alegatos de las partes. Los motivos que analizamos impulsan a realizar una valoración del conjunto del material probatorio a partir de la documentación existente en la causa, ofreciendo la conclusión de que los contratos son veraces y que reflejan una realidad contractual que se frustró por las dificultades empresariales para culminar el proyecto de edificación; lo que ni los documentos demuestran por sí mismos, ni es algo que resulte en atención al conjunto del material probatorio, tal y como se ha reflejado al fundamento primero de esta resolución.

El motivo se desestima.

QUINTO.-La representación de los acusados Abilio; Alberto; Alexis; Begoña; Benita y Bibiana, formula su penúltimo motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM, al entender indebidamente inaplicada la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, lo que esgrime en consideración a que los hechos acaecieron en septiembre de 2008, la querella se presentó el 30 de septiembre de 2014, y los hechos no fueron juzgados hasta los primeros días de 2019.

El hecho de que los recurrentes no pretendieran la apreciación de la atenuación en la instancia imposibilita que se pueda sintetizar cualquier reproche a una resolución que no se pronuncia sobre lo que nadie pidió.

En todo caso, debe destacarse que el artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante, ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un ' plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales y que aquí no se denuncian, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).

En todo caso, y entrando ya en el supuesto que analizamos, por más que las gestiones de cobro extrajudiciales llevaran a que se iniciara el proceso un importante tiempo después la perpetración de los hechos, debe observarse que contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia. Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. Como hemos dicho en alguna ocasión 'El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud' ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre).

Desde este modo de computar el tiempo transcurrido para llevar a término la investigación, la preparación del juicio y su realización, debe desestimarse la pretensión de los recurrentes.

De un lado, no se indica en el recurso que hayan existido periodos de paralización en la tramitación de la causa. De otro, no se observa que el tiempo empleado en la tramitación completa del procedimiento resulte desajustado con la naturaleza del mismo y la experiencia forense, considerando los numerosos acusados que concurren y la utilización de una importante prueba documental que alcanzó al informe emitido por los administradores concursales de la entidad a través de la cual defraudaron.

Por último, aun cuando se apreciara un padecimiento inherente a la duración de la actuación procesal, lo cierto es que la apreciación de la atenuante deviene irrelevante, pues el Tribunal de instancia ha impuesto la pena en el mínimo legal, sin más exacerbación que la que marca o diferencia la distinta culpabilidad de los partícipes.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1.Resta por analizar la denuncia que por falta de motivación de la pena de multa formula la representación los acusados Abilio; Alberto; Alexis; Begoña; Benita y Bibiana.

Por cauce de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y por infracción del artículo 50.5 del Código Penal, los recurrentes reprochan que no se expresen razones de su extensión, ni de su monto diario.

6.2.El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1.º de la Constitución Española, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, lo que presupone que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, tal y como refleja el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como prescribe de manera directa el artículo 120.3.º de la Constitución y de forma implícita la prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos que impone el artículo 9.3.º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre).

La motivación de las resoluciones judiciales viene determinada por la vigencia de los principios de un Estado de Derecho, en el que es preciso que las decisiones tomadas por los jueces sean razonadas de tal manera que se excluya la arbitrariedad en su adopción, explicándose mediante los razonamientos precisos en qué forma se aplican las normas vigentes al caso concreto, de tal modo que se produzca así una efectiva tutela judicial de las personas a quienes la resolución afecte y posibilitando igualmente la continuación de esa efectiva tutela mediante la posibilidad de que, en vía de recurso, otros jueces puedan conocer y valorar la razonabilidad, la sumisión a las normas vigentes y la falta de arbitrariedad con que debió obrar el que en primer lugar tuvo que resolver aplicando normas jurídicas a un caso concreto.

A tal efecto, debe también recordarse que hemos dicho, con expresa invocación de la jurisprudencia constitucional, que el requisito de la motivación 'debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo ' comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STS 265/2016, de 4 de abril, con mención de las SSTC 25/1990 de 19 de febrero; 101/1992 de 25 de junio; y 175/1992 de 2 de noviembre) '.

Estas exigencias se han cumplido adecuadamente en el supuesto que se enjuicia, por más que los recurrentes opten por proclamar lo contrario.

6.3.En lo relativo a la extensión de la multa, el espacio de individualización judicial de la pena debe contemplar la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, lo que entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado y aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva, además de la gravedad de los hechos que se sancionan, lo hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras).

Así se procedió en el caso enjuiciado, pues mientras a Tomasa; Bibiana; Benita y Begoña, se les impuso la pena de multa legalmente prevista en su mínima extensión de seis meses, a los acusados Juan Francisco; Abilio; Alberto y Alexis se les exacerbó en un mes la extensión de la multa en consideración a su mayor participación en la trama, tal y como destaca específicamente el Tribunal en el fundamento jurídico sexto A y B de la resolución impugnada.

6.4.En lo que atañe a que la cuota diaria fijada pueda contrariar las exigencias del artículo 50.5 del Código Penal, debe recordarse que el precepto establece que ' Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

Al respecto, esta Sala ha remarcado que la disposición legal no exige que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse; e incluso, que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, por cuanto este debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, de modo que en los casos ordinarios en los que no concurran estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (v. SSTS de 12 de febrero de 2001, 3 de junio y 7 de noviembre de 2002, entre otras), pues no puede olvidarse que el contenido aflictivo de toda pena podría desvanecerse acudiendo, ante la falta de motivación, al cómodo expediente de fijar la cuota mínima legalmente establecida ( STS 797/2005, de 21 de junio).

Lo expuesto, puesto en relación con unos hechos probados que reflejan la adecuada integración socio económica de los acusados y supervisada de modo directo mediante la inmediación del plenario, muestra la idoneidad de la cuota diaria impuesta, máxime si consideramos que su cuantía está muy próxima a la mínima legalmente prevista para situaciones de miseria y que el recurso tampoco exterioriza los elementos probatorios que podrían plasmar una realidad económica dificultosa y difícil. Como ya ha dicho esta Sala en otras resoluciones, si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (en la actualidad de 2 a 400 euros), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos de una igual extensión de 40 euros (39,8 exactamente), el primer escalón discurriría entre los 2 y los 42 euros, lo que permite apreciar que la cuota establecida al imponer la pena de multa, se ubica en el tramo menos gravoso de los diez en los que se descompondría su cuantía ( STS 483/2012, de 7 de junio).

Consecuentemente, tratándose de una cuota tenida por mínima según la Jurisprudencia de esta Sala, no puede considerarse indebidamente aplicado el artículo 50.5 CP, en atención a la naturaleza siempre aflictiva de la pena y al hecho de no haberse acreditado otros elementos que muestren una desproporción y un desajuste para su normal función correctora.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Juan Francisco y Tomasa, y la de Abilio, Alberto, Alexis, Begoña, Benita y Bibiana, contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2019, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo de Sala 24/2018, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García Javier Hernández García