Sentencia Penal Nº 146/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 32/2020 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento Abreviado nº 32/2020

Diligencias Previas nº 3789/2017

Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº 146/2022

TRIBUNAL:

D. José María Assalit Vives

Dª María del Mar Méndez González

D. Pablo Huerta Climent

En Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 32/2021, dimanante de las Diligencias Previas nº 3789/20217, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, seguidas por delito de estafa en concurso medial con un delito de hurto o delito continuado de apropiación indebida o delito de administración desleal o delito continuado de estafa contra el acusado D. Ernesto nacionalizado en España con DNI nº NUM000; nacido en Barcelona el día NUM001/68, hijo de Fidel y de Sandra; con domicilio en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), CALLE000, NUM002, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D.JUAN ALVARO FERRER PONS y defendido por el Letrado D. ANDREU PLA CALVET.

Ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercciode la acusación pública..

Se ha constituido como acusación particular Jesús (ASISTIDO DE FACILITADOR Dª Esther) representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ y Bajo la asistencia letrada de D. ANTONIO FERIA TORRADO .

Ha sido ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª María del Mar Méndez González

que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiendo solicitado el Ministerio Público, tras la correspondiente instrucción, el sobreseimiento por no estar suficientemente justificada la perpetración del ilícito investigado, la acusación particular interesó la apertura de juicio oral contra los tres acusados, formulando escrito de acusación, en el que calificó los hechos como constitutivos de de los que consideró autor penalmente responsable a D. Ernesto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como constitutivos de un delito de ESTAFA del artículo 248 CP en concurso medial con un delito de hurto del artículo 234 del mismo texto legal, alternativamente de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 253 y siguientes del Código Penal o, alternativamente, de un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL del artículo 252 del código penal y solicitó por el delito de cada una de las tres alternativas formuladas idéntica pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE meses con una cuota diaria de DOCE euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, ex art 53CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Jesús en la cantidad de 27.900 €, así como los intereses y gastos derivados de los dos créditos, además de todos los daños y perjuicios que lo pienso generados en los términos del artículo 116 del código penal, en la cantidad que se determine enejecución desentencia.

Dictado el auto de apertura de juicio oral la defensa presentó escrito de defensa, solicitando la absolución del acusado y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

SEGUNDO.-El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de abogado, testificales de: Dª Brigida; D. Ricardo;Dª Carmen; D. Rosendo; D. Sixto y documental, con el resultado que es de ver en el la grabación del acto del Juicio a través delsistema ARCONTE.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales y en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248.1, 249.1º y 74 del Código Penal, del que consideró autor penalmente responsable a D. Ernesto, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 22.5º del Código Penal, y solicitando que se imponga al acusado la pena de de 21 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas judiciales.

Y, en concepto de responsabilidad civil, que se haga entrega del dinero consignado por el acusado a D. Jesús.

CUARTO.-La acusación particular de D. Jesús, en trámite de conclusiones definitivas presentó un escrito en el que consideraba los hechos constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248.1 y 2 a) y c), 249.1.4º y 6º y 74.1 del Código Penal. Consideró autor penalmente responsable a D. Ernesto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se imponga al acusado la pena de de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE meses con una cuota diaria de DOCE euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de undía deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Jesús en la cantidad de 25.441,75 €, así como los intereses y gastos derivados de los dos créditos, además de todos los daños y perjuicios que lo pienso generados en los términos del artículo 116 del código penal, en la cantidad que se determine en la ejecutoria que se habrá de ser condenado el acusado

CUARTO.-En igual trámite de calificación definitiva, la defensa del acusado, Ernesto,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que elacusado no cometió ilícito penal alguno y procede su absolución.

QUINTO.-Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al expresado acusado, quien efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por convenientes, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

Hechos

Resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.-El acusado, D. Ernesto, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, en mayo de 2017 realizó tres transferencias desde la cuenta bancaria de su tío, D. Jesús, a la suya propia por un importe total de 900 euros (200 euros transferidos en fecha 19 de mayo de 2017; 500 euros el día 23 de mayo de 2017 y 200 euros el día 31 de mayo de 2017) .

SEGUNDO.-D. Jesús solicitó dos préstamos a la Caixa, por importe de 12.000 y 15.000 euros, respectivamente que fueron ingresados en la cuenta NUM003, de la que son titulares D. Jesús y D. Fidel .

TERCERO.-D. Ernesto ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción la cuantía total de 900 euros de Jesús,

CUARTO.-No ha quedado probado que el acusado transfiriera esa cantidad de 900 euros de una cuenta de su tío a una cuenta de su titularidad sin autorización de D. Jesús, ni que lo hiciese con ánimo de obtener un beneficio económico.

Fundamentos

PRIMERO.-De la Prueba practicada y su valoración.

Los hechos que han sido declarados probados en la presente resolución, han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario, que son: el interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, las testificales de: Dª Brigida; D. Ricardo; Dª Carmen; D. Rosendo; D. Sixto y documental. Y el resultado de esta prueba no enerva la presunción de inocencia del acusado.

Para alcanzar esa conclusión debe analizarse la prueba practicada en el plenario, y lo que extraemos de la misma.

-El acusado Ernesto, respondiendo únicamente a preguntas de su Letrado manifestó que, en mayo de 2017, realizó varias transferencias por importe total de 900€, de la cuenta de su tío Jesús. Lo hizo para preservar esa cantidad de dinero, atendidas las actuaciones en contra de determinadas amistades del Sr Ernesto y de sus familiares.

No promovió ni obtuvo dos préstamo por 12.000 y 15.000 euros a favor de su tío. Sobre este tema solo sabe que su tío quería ir a un balneario pero no su madre, que no estaba de acuerdo.

Afirmó con rotundidad el acusado que no tenía acceso a las cuentas de su tío ni conocía el PIN de su tarjeta bancaria y puso de manifiesto que hermana y su cuñado están enemistados con él hace muchos años. Le interpusieron una denuncia en el pasado.

- Esther, que fue designada facilitadora apara auxiliar al Sr Ernesto en el acto del Juicio manifestó que no es testigo directo de los hechos, los conoce porque se los explicó la familia. Fue designada facilitadora para auxiliar al perjudicado, el cual fue valorado cognitivamente y se emitió un informe sobre las capacidades afectadas, que son muchas. Actúa como intérprete de lo que manifieste el perjudicado.

Pues bien, pese a habérsele designado una facilitadora para que auxiliare al Sr Ernesto en el acto del Juicio, a solicitud del Ministerio Fiscal, su testifical no fue propuesta ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Acusación particular ni por la defensa, no interesando ninguna de las partes su declaración en el Plenario. En esta situación, la declaración de la facilitadora, al no haber ejercido la labor para la que fue designada, en auxilio del Sr Ernesto, nada aportó como testigo.

- Brigida, tía del acusado y hermana del denunciante manifestó que no tiene ninguna relación con el primero; que no tiene conocimiento de que el acusado en 2017 administrara el dinero de su tío; que le preguntó a su hermano con quien había ido al banco y le dijo que con su sobrino Ernesto; que también le dijo que Ernesto había solicitado unos présamos a su nombre y se los concedieron; que no sabe si el banco pidió la devolución de los préstamos y supo que faltaba dinero de la cuenta de su hermano entonces, se enteró después; que no comprobó las cuentas de su hermano; que a ella la llamaron de LA CAIXA para decirle que su cuenta estaba en números rojos. Lo explicó a sufamilia, fueron con ella Rosendo y Ricardo. De su cuenta habian sacado 12.900 euros, fue Ernesto, se los devolvió más tarde en un juicio.

De lo ocurrido con la cuenta de Jesús no sabe nada, se enteró por la famila de que también le habían quitado dinero. Habló con Jesús del tema.No le consta que en la época en que se solicitaron los préstamos Jesús tuviera malas compañías. Ahora acompaña a Jesús al banco, antes no.

-. Ricardo manifestó que trabajaba en La Caixa, no recuerda si Jesús había ido a pedir dos préstamos. No recuerda si Jesús estaba enfermo, supone que era consciente de lo que hacía. No recuerda si se le concedieron dos préstamos, ni si los gestionó él.

Se le exhibió su declaración ante el juzgado de instrucción (folio 136), prestada el día de 12 de septiembre e 2018.Se constata que en el último párrafo consta que tramitó los préstamos y el Sr Ricardo lo asume y aclara que se le concedieron porque consideraron que el Sr Jesús tenía capacidad completa.

Añadió que no recuerda el tipo de préstamos concedidos al denunciante. En aquella epoca se gestionaban presencialmente. No recuerda si asistió el Sr Jesús acompañado, lo que es seguro es que él los firmó. Siempre se explican las condiciones, si no hay indicios de que el cliente tenga mermadas sus capacidades, no se tiene por que sospechar.

En el acto del Juicio, el Sr Ricardo reconoció sin dudar al Sr Jesús, y manifestó no conocer al acusado

Añadió que el Sr Jesús acudía al banco con su hermana. Creen que eran tres hermanos y puede que alguna vez fuera un hemano con él

No recuerda que los sobrinos Ricardo y Rosendo hablaran con él por sospechas en relación a los préstamos. No recuerda haber facilitado a los sobrinos las señas físicas de una persona que le habría acompañado a solicitar los préstamos.

Cuando ya no estaba en la oficina le llamaron porque se quería cancelar un seguro de decesos

- Carmen, hermana del acusado, no se acogió a la Dispensa del 416 Lecrim y explicó que los llamó su tía Brigida porque la habían llamado del banco para decirle que en sus cuentas se habían detectado salidas de dinero. Su marido fue después a la Sucursal de Jesús. Vio en los extractos dos préstamos concedidos a Jesús y un préstamo online. Su marido es Rosendo.

Ella cotejó la información que le dio su marido con los extractos bancarios (reintegros de dinero y transferencias bancarias) que fueron a una cuenta que su hermano Ernesto tiene en Cubelles. Las disposiciones en cajero se realizaron en las oficinas de Diagonal y Entenza, cerca del domicilio de us madre y en un cajero de Comarruga. En esa época su tío no tenía capacidad para disponer a través de cajero.

Su hermano le dijo que había retirado dinero de su tío para ponerlo a salvo, ya que sospechaba que le estaban retirando dinero.

Su tío no tenía capacidad paa gestionar créditos. Tiene una minusvalia de nacimiento. Su hermano veraneaba en Comarruga, alli se hicieron disposiciones en cajero.

Su hermano devolvió dinero ocho meses después de haerse iniciado el Proceimiento.

Su hermano no era el administrador de su tío. No estaba incapacitado. Jesús siempre vivió con su hermana. La persona que le acompañaba cuando salía era su hermana Brigida.

Jesús y Brigida son analfabetos, no saben gestionar nada. No denunció a su hermano y no reconoció enemistad con él afirmada por el acusado.

- Rosendo, marido de la testigo Carmen y cuñado del acusado declaró que Brigida llamó a su mujer para decirle que la habían llamado deL banco porque estaban sacando dinero a Jesús y a ella.

A Brigida le habían quitado dinero que luego fue devuelto.

De la cuenta de Jesús se habían realizado 60 reintegros a través de cajero, tres transferencias a su cuenta y dos préstamos.

Jesús les dijo que había ido con dos personas más a solicitar el crédito presencial. El empleado no le explicó quien había ido, no le dio la descripción física de las dos personas qe le acompañaron.

Se le exhibió al testigo el Folio97.- primer párrafo.- en el que consta que sede de instrucción había dicho que en el banco le habían manifestado que Jesús había ido acompañado de una persona, y le dijeron las características físicas del acusado.

Los cajeros en los que se realizaban las disposiciones estaban en oficinas próximas al domicilio de la madre del acusado en Barcelona.

No le consta que Jesús tuviera amistades que pudieran perjudicarle y siempre salía acompañado.

Se le preguntó quien era el trabajador de La caixacon el que había hablado, lo desconoce, no recuerda el nombre. Era el que había tramitado los créditos

- Sixto, primo hermano de Jesús, manifestó que su tía Brigida descubrió que le habían sustraido dinero de las cuentas y decidieron mirar la cuenta de Jesús, encontraron que habìa pedido dos préstamos, y constaban unas transferencias y numerosas disposiciones en cajeros.

Acudio con Rosendo al banco a pedir informacion, no les aclararon nada. Les dijeron que se habían suscrito dos préstamos y dos seguros. No sabían nada más. No recordaban las características físicas de la persona que acompañaba a Jesús, solo que era joven.

Jesús dijo que había ido con Ernesto y quehabía firmado unos papeles.

Las disposiciones en cajero se realizaron en sucursales proximas al domicilio del padre del acusado. Jesús acostumbraba a pasear solo pero no sabía manejar los cajeros.

Hay una sentencia por denuncia de Brigida que condena a Ernesto.

Jesús vive en otra población, no sale mucho solo con su hermana, no sabe que tenga amistades que le puedan perjudicar.

-El médico Forense, Dr Valeriano, en el informe emitido en fecha 13 de febrero de 2018, que no fue objeto de ampliación o aclaración en el plenario concluye que el Sr Ernesto presentaba una alteración neuro cognoscitiva por déficit mental de falta de instrucción e involutivo, (posible retraso madurativo) que afecta a las funciones neuro psicológicas.

Sufrría déficit mental que, sin anular completamente su inteligencia, interfiere de manera significativa en sus funciones psíquicas superiores y le provoca una limitación en las actividades adaptativas, que implica no poder percatarse suficientemente de acciones que le puedan ser complejas para él pues no mide ampliamente sus consecuencias.

Por tanto, se puede concluir que sus capacidades intelectivas y cognoscitivas estaban afectadas en el momento de hacer las transferencias y solicitar los créditos. Su capacidad de discernimiento (madurez de juicio) de acciones para las que no ha sido instruido (retraso madurativo) está limitada a cuestiones simples. Ello significa que en el momento de la firma no sabía medir justamente las consecuencias económicas y legales que conllevaba

-La médico forense, Dra Magdalena en el informe emitido en fecha 25 de marzo de 2021 obrante a los folios a 90 a 93 de las actuaciones pone de manifiesto que Jesús es un hombre de 75 años de edad que presenta discapacidad o déficit intelectivo ligero (Clínicamente compatible con un retraso mental ligero) que cursa con desorientación parcial personal y témporo- espacial, alteraciones de la memoria, dificultades en la lector-escritura y en la comprensión verbal y escrita y disfunciones ejecutivas e instrumentales.

Y tras la exploración del Sr Ernesto, concluye la facultativa que la misma permite concluir que el reconocido se haya afectado un déficit intelectivo en grado ligero, (entre retraso mental leve y borderline) y por tanto, también están mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas, siendo altamente susceptible de que terceras personas aprovechen de su condición de vulnerabilidad.

Se expresa, además, en el informe que Jesús tiene reconocido un grado de disminución, según refieren los familiares y el propio explorado, aunque no aportan ninguna documentación acreditativa.

-Complementando el informe, al folio 21 de autos consta la Resolución expedida en fecha 2 de octubre de 2017 por la dirección General de Protección Social de la Generalitat de Cataluña que certifica:

-Que el señor Ernesto tiene un grado de discapacidad del 42 % con efectos desde el día 27 de mayo de 1999.

-Que no supera el baremo que determina la necesidad de asistencia de tercera persona.

-Que no supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad.

-Que la categoría de la discapacidad psíquica

VALORACIÓN PROBATORIA:

Señalamos en primer lugar que, al elaborar sus informes, los médicos forenses no tuvieron en su poder el certificado de la Dirección General de Protección Social de la Generalitat de Cataluña ni otros informes médicos, sino que exploraron personalmente al Sr Ernesto en la consulta con el resultado de apreciar un ligero déficit cognitivo que le hacía influenciable si bien tenía capacidad de raciocinio y comprensión.

En este contexto, sobre el estado de salud y los hábitos de Jesús en la fecha de los hechos, las manifestaciones de los familiares que declararon en el Plenario fueron contradictorias en cuanto a su capacidad de obrar y costumbres cotidianas, declarando Sixto que Jesús acostumbraba a pasear solo pero no sabía manejar los cajeros; en sentido contrario, Rosendo declaró que no le consta que Jesús tuviera amistades que pudieran perjudicarle y siempre salía acompañado; la esposa de Rosendo, Carmen, explicó que el acusado le había dicho que había retirado dinero de su tío para ponerlo a salvo, ya que sospechaba que le estaban retirando dinero y puntualizó que su tío no tenía capacidad para gestionar créditos, que tenía una minusvalia de nacimiento pero que no estaba incapacitado, siempre había vivido con su hermana, que era la persona que le acompañaba cuando salía; sin embargo esta hermana, Dª Brigida, manifestó que -ahora- acompaña a Jesús al banco, pero antes -en la fecha de los hechos- no lo acompañaba; en sentido contrario, el trabajador de La Caixa Sr Ricardo, en el acto del Juicio reconoció a Jesús, y manifestó no conocer al acusado; y señaló que el Sr Jesús acudía al banco con su hermana; que que eran tres hermanos y puede que alguna vez fuera un hemano con él. Finalmente, el acusado declaró que había transferido los 900 € que constan consignados en la cuenta del Juzgado para preservar esa cantidad de dinero, atendidas las actuaciones en contra de determinadas amistades del Sr Ernesto y de sus familiares.

Al valorar estas testificales, debemos resaltar que estos testigos deponen sobre la base de una percepción personal y según sus propios intereses, contrapuestos e influidos, seguramente, por el hecho de que el acusado hubiera sido condenado por apropiarse de dinero de su tía Brigida, extremo que no descarta, sino más bien respalda la afirmación del acusado respecto de la animadversión de su hermana y sus tíos contra él . Por ello, las contradictorias manifestaciones de los testigos, familiares del denunciante, podrían estar condicionadas por esa mala relación y, en cualquier caso, ninguno de ellos es testigo directo de los hechos y se limitan a manifestar sus percepciones, respaldándolas en lo que, presuntamente, les había manifestado Jesús que no ratificó en el Plenario ni una sola de las manifestaciones de sus parientes, al no haber sido propuesto como testigo, pese a contar con el auxilio de la facilitadora Dª Esther, cuya participación fue gestionada por esta Sección. Siendo contradictorias y 'de referencia' todas las testificales de los parientes, de ninguna virtualidad incriminatoria se las puede dotar. En efecto, respecto de los testigos de referencia, debe tenerse en consideración el criterio jurisprudencial que viene entendiendo que no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. El recurso al testimonio referencial ha de quedar limitado por tanto a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, bien porque el testigo directo ha fallecido o se encuentra en paradero desconocido habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial o cuando reside en el extranjero y no viene a Juicio pese a estar citado ( ya la STC. 261/1994, de 3 de octubre y del TS de 20 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997 y la de 16/6/99). Y, entre otras muchas posteriores, la Sentencia del TS de 9/7/98 señaló que el Tribunal de instancia debe realizar una ponderada valoración de la prueba, comprobando la veracidad y credibilidad del testigo de referencia, teniendo en cuenta que ' tal prueba, por sí sola, desligada de otras pruebas, no es susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia'. Y sucede que en el supuesto que se examinan las declaraciones de los familiares de, todos ellos testigos de referencia de D. Jesús, no se han podido corroborar con el resultado de otra prueba directa o indiciaria, como podría haberlo sido la declaración del propio perjudicado, presente en el acto del Juicio Oral, extremo puesto de manifieto por el Presidente del Tribunal

Por su parte, el único testigo presencia, Sr Ricardo, explicó de forma contundente y sin ambigüedades en el Plenario y ratificó lo manifestado en sede de instrucción, acerca de la capacidad de obrar plena que aparentaba el Sr Ernesto, motivo por el cual se le habían concedido los préstamos y se admitieron sus diferentes contratos con la entidad

En definitiva, de la prueba practicada y analizada se puede concluir que D. Jesús tenía un deterioro cognitivoligero que le hacía influenciable, pero no ha quedado probado que solicitase los préstamos y accediese a que su sobrino transfiriera a su cuenta un total de 900 euros bajo una manipulación engañosa del mismo, aprovechando la merma de sus facultades cognitivas y volitivas; ni ha quedado probado que no entendiese el contenido y alcance de los préstamos que solicitó, tal y como puso de manifiesto en el Plenario el testigo Sr Ernesto que fue el trabajador de La Caixa que atendía habitualmente al perjudicado.

En relación a los préstamos tampoco se ha acreditado, como parecieron dar a entender los testigos D. Sixto, Dª Carmen y D. Rosendo que el acusado acompañara a su tío al banco para solicitarlos. El Sr Ricardo reconoció en el Plenario al denunciante pero no al acusado y, a ello se suma que los tres testigos que apuntaron la posibilidad de que el acusado influyera en su tío para que solicitara los préstamos se contradijeron, afirmando uno que Jesús le había dicho que que le habían acompañado dos personas, entendemos que desconocidas, lo cual es compatible con las manifestaciones del acusado, en el sentido de que su tío tenía compañías que podían perjudicarle. Y, además, Los testigos D. Ricardo y D. Rosendo, que manifestaron haber acudido juntos al banco, no renociendo ellos al Sr Ricardo, pese a manifestar que había sido el empleado que había tramitado los préstamos el que les había atendido, siendo el Sr Ricardo quien negó haber hablado de los préstamos con familiares del denunciante. Y también se contradijo D. Rosendo, al manifedtsr en el Plenario, en consonacia con su acompañante Sixto que el empleado del banco no les explicó quien había ido, con el Sr Ernesto para solicitar y tramitar los créditos, no les dio la descripción física de las dos personas qe le acompañaron; pero rectificó, tras exhibírsele el Folio 97 de las actuaciones - primer párrafo.- en el que consta que, en sede de instrucción, había dicho que en el banco les habían manifestado que Jesús había ido acompañado de una persona, y les dijeron las características físicas del acusado.

Y la testigo Dª Carmen incluso pareció indicar que habían sido transferidos a la cuenta del acusado los importes de los préstamos, lo cual no resulta acreditado por prueba alguna , ni testifical ni documental . Así, tampoco ha quedado probado que el Sr Ernesto solicitase y firmase los créditos por haberlo convencido y engañado el acusado, que asegura no haber intervenido ni tener conocimiento de tales operaciones. Al efecto, ninguna prueba permite inferir esa maquinación por parte del acusado sobre el Sr Ernesto, ni que se aprovechase el acusado de la fragilidad del mismo por su avanzada edad y deterioro cognitivo ligero, para viciar la voluntad del denunciante, máxime cuando el perjudicadop no ha declarado pese a contar con el auxilio de una profesional en el Juicio, por no haberlo propuesto ni la acusación pública ni la acusación particular, enfrentándonos a meras conjeturas de los familiares, sin duda influidas por la condena previa del acusado, la cual nada acredita en relación a los hechos de este Procedimiento. Es al Ministerio Fiscal y a la acusación particular a quien correspondía haber probado la concurrencia en el acusado de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa por el que se sostuvo la acusación ( ni tampoco de los delitos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales que fue modificado tras la práctica de la prueba, concretamenteel delito continuado de apropiación indebida ni el delito continuado de administración desleal, por cuanto en el primero no se ha acreditado ningún incremento patrimonial del acusado en el punto de 'no retorno' exigido por la Jurisprudencia y, respecto d el segundo, porque los propios familiares negaron que el acusado fuera el addministrador de su tío)

Y en relación a las tres transferencias por las sostuvo la acusación el Ministerio Fiscal , consideramos que la prueba practicada no permite concluir, con el rigor exigible en esta jurisdicción penal que el investigado Ernestoengañara al denunciante para apoderarse de cantidades de su cuenta bancaria. En efecto, las pruebas de cargo se basan todas ellas en meras deducciones y suposiciones de los familiares de Jesús. Así se puso de manifiesto en las declaraciones de todos ellos, contradictorias en puntos relevantes y siendo que ninguno de ellos prueba que su tío le hubiera dicho que fuera el investigado quien le indujera, con ánimo de engaño, a traspasar los 900 euros a su cuenta o a que le facilitara las claves para poder hacerlo, no pudiéndose descartar las manifestaciones del acusado en el sentido de que, en aquel momento, Jesús frecuentaba gente que podría haberle engañado y esa fue la razón de que preservara los 900 euros en su cuenta, fuera del poder de disposición de su tío, sin su conocimiento; incluso uno de los testigos de cargo, Sixto declaró que Jesús acostumbraba a pasear solo, lo cual tampoco se entiende que los familiares lo permitieran si consideraban que era una persona vulnerable y ese hecho es compatible con el afán de protección explicado por el acusado que no utilizó el importe transferido, preservándolo en su cuenta, con pleno conocimiento de Jesús. Otras hipótesis de cargo diferentes a ésta no han resultado acreditadas y, pese la discapacidad del Sr Ernesto, es cierto que en las fechas de los hechos acudía con regularidad al banco y paseaba solo, tomando decisiones que los familiares no evitaron pese a la fiscapacidad del 42%, aceditada en las actuaciones y nunca promovieron una incapacidad del Sr Ernesto en defensa de sus intereses. Ello impide, además, negar que el acusado contase con el beneplácito de su tío al transferir el importe de 900 euros a su cuenta. Ni siquiera en sede de instrucción se practicó prueba preconstituida que pudiera ser valorada en este momento y, en el Plenario, nadie formuló preguntas al denunciante, presente en dicho acto. Vacío probatorioque estimamos muy relevante y decisivo.

Hemos de señalar que tampoco se ha practicado pericial contable alguna que permita sistematizar los importes de las disposiciones de los créditos y otras presuntamente realizadas por el acusado de la cuenta titularidad de su tío y el destino de las mismas, habiéndose acrediato únicamente las transferencia por importe de 900 € que han sido justificadas por el acusado, en uncontexto de conflicto con sus familiares y reconociendo alguno de los testigos que su tío salíasolo a pasear, no pudiendo descartarse la intención de preservar ese dinero del acceso almismo de otras personas alegada por el acusado y que viene corroborada porel hecho de que no hubiera dispuesto de esa cantidad y que lahaya consignado en la cuentadel juzgado. Al respecto, pese a que la acusación particular añadió a las tres transferencias por importe de 900 euros, otras dos transferencias, no cabe entrar en argumentos al respecto, dado que las mismas no fueron objeto de acusación y ninguna prueba se practicó en el Pleanrio respecto de esas dos transferencias que, por otra parte, al folio 82 de las actuaciones las mismas tienen unos datos de las tres que reconció el acusado y que fueron objeto de acusación.

Y es también una mera deducción o conjetura el afirmar que los reintegros a través de cajero automático que se abonaron en la cuenta del SR. Ernesto tuvieron que haber sido efectuados por el investigado por la única razón de que las oficinas donde se llevaron a cabo se encontraban próximas al domicilio de la nadre de este último (que ni siquiera al suyo propio).

En definitiva, de las testificales practicadas y de la documental que obra en autos solamente se constatan movimientos bancarios, que si bien pueden parecer desproporcionados en la cuenta de una persona cuyas facultades cognitivas y volitivas se encuentran limitadas, en nada conducen a incriminar al acusado, pues podían haber sido realizados por cualquiera, incluido el propio denunciante que tenía toda la credibilidad de entidad bancaria, totalmente desconocedora de sus limitaciones cognoscitivas, según manifestó bajo juramento el empleado que le atendía habitualmente.

Por ello, es lógico apreciar que el Sr Ernesto podía haber tomado decisiones por sí mismo o haber sido influenciado por cualquiera con el que mantuviera una relación personal, no necesariamente el acusado.

Llegados a este punto, adelantamos la procedencia de lla absolución del acusado, pues si bien se ha practicado prueba de cargo válida que atiende a los hechos exigidos por la tipicidad y la participación que en los mismos hubiese podido tener D. Ernesto, lo que da satisfacción al necesario respeto a la presunción de inocencia, la apreciación en conciencia, como preceptúa el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba practicada no permite establecer la efectiva responsabilidad criminal del mismo.

SEGUNDO.- Valoración jurídica.

La acusación particular, en sus conclusiones provisionales consideró los hechos objeto de acusación constitutivos de un delito de ESTAFA del artículo 248 CP en concurso medial con un delito de HURTO del artículo 234 del mismo texto legal; alternativamente de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 253 y siguientes del Código Penal o, alternativamente, de un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL del artículo 252 del código penal. Y, posteriormente, presntó en trámite de cuestiones definitivas un escrito, al amparo de los arts 653, 732 y 793.6 de la LECRim, introduciendo en la conclusión primera dos transferencias por importes de 200 euros más cada una de ellas, que añade a las tres que sumaban 900 euros (resultando 1300 euros) y que fueron objeto de acusación y calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248.1 y 2 a) y c), 249.1.4º y 6º y 74.1 del Código Penal objeto de acusación.

Así las cosas, sobre la valoración probatoria efectuada descartamos la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos referidos al delito de apropiación indebida dado que no se ha acreditado ningún incremento patrimonial del acusado en el punto de 'no retorno' exigido por la Jurisprudencia. Respecto del delito de Administración desleal no se acredita en absoluto queel acusado tuviera algún encargo omandato de su tío en virtud del cual estuviera a cargode la administración de sus cuentas y, así loa afirmaron los testigos familiares del Sr Ernesto en el plenario, concretamente Dª Carmen manifestó en el acto del Juicio que ' Su hermano no era el administrador de su tío' y así se desprende de las manifestaciones del trabajador del bancoque solo recordó como acompañante del Sr Ernesto auna hermana, en referenciaa Dª Brigida.

Tampoco cabe subsumir los hechos en el tipo penal de hurto que seinclue en concurso medial con el delito deapropiación indebida, atendido que subyace en la acusación el elemento del engaño, respecto de todos los actos que las tesis acusatorias atribuyen al acusado, lo cual determina que el tipo penal a anlizar sea el DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, introducido en las conclusiones definitivas, por el Ministerio Fiscal (en relación atres transferencias por importe de 900 euros) y por acusación particular (en relación a todos los actos objeto de acusación , alque añadió en dicho trámite dos transferencias queofuron objeto prueba en el Juicio). El Letrado de la Acusación paticular alegó en dicho trámite que, alternativamente , el delito continuado estafa, por si solo colmaba y abarcaba todas las actuaciones del acusado.

Sobre esta base, procede examinar los elementos típicos del delito de estafa, al que se recondujeron las acusaciones en trámite de conclusiones definitivas.

Según conocida jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo recogida en la la STS de 14 de marzo de 2002 entre otras muchas, anteriores y posteriores, dichos elementos pueden sintetizarse en los siguientes:

1.- Engaño bastante. Es decir, una acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro). Dicha acción debe ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

En el presente caso el engaño, según los términos de las acusaciones, consistiría en el aprovechamiento por parte del acusado de déficit cognitivo ligero del Sr Ernesto y en convencerle, llevándole a engaño para transferir a su propia cuenta 900 euros (en tres transferencias, según el Ministerio Fiscal) o 1300 euros (en cinco transferencias, segúnla acusación particular); para que suscribiera dos créditos y para que le facilitase las claves de la banca online y de su trajeta de débito.

2.- Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3.- Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, queporlo argumentado no puede afirmarse

4.- Ánimo de lucro; es el elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonial por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

Entrando en el análisis del primero de dichos elementos, el engaño bastante, como ya se ha valorado en el fundamento anterior, no ha quedado probado que el acusado convenciese e indujese a error al Sr Ernesto para llevar a cabo los actos dispositivos que son objeto de las tesis acusatorias, ni que lo hiciera en perjuicio del mismo, atendido que el único importe de 990 euros transferido se mantuvo intacto en la cuenta a la que fue transferida, sin poder descartarse que la finalidad fuera ' preservarlo de las malas compañías de su tío y de sus familiares' y ninguna prueba existe de que fuera el acusado quien dispusiera del importe de los créditos, ni siquiera de que acompañase al Sr Ernesto cuando los solicitó. En el mismo sentido, las disposiciones en cajeros tampoco cabe atribuirlas al acusado,sobre la base de una mera conjetura o deducción , en sentido explicado, por la mera proximidad de las sucursales bancarias al domicilio de la madre del acusado.

En definitiva, sin el testimonio del perjudicado, ninguna de las pruebas practicadas permite concluir, con el rigor exigible en esta jurisdicción penal, que el acusado se aprovechase de la fragilidad de su tío por su avanzada edad y deterioro cognitivo, para viciar su voluntad y llevar a cabo en su perjuici, y en beneficio propio, las disposiciones patrimoniales que se le atribuyen.

Además, cabe señalar que el simple aprovechamiento de un estado de incapacidad psíquica y consiguiente falta de inteligencia y/o voluntad para disponer de los bienes propios, no constituye dicho engaño. Es necesario que mediante una determinada actividad del sujeto activo, el perjudicado tenga un conocimiento erróneo de la realidad que determine el acto dispositivo de que se trate, y esto no ha quedado probado por la prueba practicada. Resaltamos en este punto que nos hallamos ante un supuesto de falta de inteligencia o merma cognoscitiva ligera para disponer de los bienes propios por parte del Sr Ernesto -único extremo acreditado- y, por consiguiente, nos encontraríamos ante la ausencia de uno de los elementos esenciales del tipo penal, y los hechos tendrían una mera trascendencia en el orden civil a través de la nulidad del acto correspondiente por falta de consentimiento.

Por otra parte, respecto del Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio, ningún incremento patrimonial ha resultado acreditado, constando únicamente el desplazamiento de los 900 euros que constan consignados en la cuenta del Juzgado pues, respecto a dicha transferencia, por los argumentos expuestos, no podemos descartar que las transferencias fueran debidas al afán protector del acusado, al considerar que su tío podía ser engañado por las malas compañías de entonces o, incluso por los familiares.Ymenos aún, cabe incluir como disposiciones relaizadas por el acusado, las otras dos transferenciasq que obran al folio 82 de las actuaciones ya que, respectode éstas ningún debate y prueba se realizó en el acto del Juicio, apareciendo sorpresivamente en el escrito de conclusiones definitivas formuladas por la Acusación particular, careciendo de información este Tribunal acercade las mismas.

Así, no existiendo engaño, la relación de causalidad tampoco puede afirmarse - en este caso únicamente hemos valorado tal posibilidad en el anterior Fundamento Jurídico respecto de las transferencias por importe de 900 euros, ya que ninguna otra fue acreditada

Y, por la misma razón, en base a los argumentos realizados al valorar la prueba practicada en el plenario, conforme al art 741 LECRim, excluimos la concurrencia del ánimo de lucro; elemento subjetivo que tampoco apreciamos, sobre la base argumental expuesta en la conducta del acusado ya que ningún poder de disposición del mismo sobre el dinero de su tío resultó acreditado y, en consecuencia ningún beneficio. Ello, a salvo las tres transferencias por importe de 900 euros que damos por justificadas en el sentido que ya hemos señalado reiteradamente.

Tercero.-Por todo lo expuesto, no han resultado probados loshechos expuesto por las acusaciones, incardinables en el DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ni en ninguno de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, HURTO Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL recogidos en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, modificado en trámite de conclusiones definitivas, pese a formular la modificación como alternativa al amparo del art 653 CP y, dado que las pruebas practicadas no desvirtúan la presunción de inocencia del acusado, principio básico del derecho penal, procede dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.-Circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal,Responsabilidad civil y costas.

Procediendo el dictado de sentencia absolutoria, no cabe pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni sobre la responsabilidad civil. Respecto las costas procesales, deberán ser declaradas de oficio, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de General y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Ernesto de los delitos de estafa por los que fue acusado.

Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 Lecrim.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.