Sentencia Penal Nº 146/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 11/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1100643220180003438

S E N T E N C I A Nº 146

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 11/21-AA

Asunto: 191/21

Instrucción n° 32 de Arcos, Diligencias Previas 939/18

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de Abril de dos mil veintiuno

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 11/21, dimanante de las Diligencias Previas 939/18 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito de estafa, contra Marcial, nacido en Prado del Rey el NUM000 de 1974, hijo de Segundo y de Marisa, con domicilio en Prado del rey, CALLE000 nº NUM001 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002, con antecedentes penales; y contra Jose Ignacio, nacido en Jerez de la Frontera el NUM003 de 1970, hijo Virgilio y de Patricia, con domicilio en CALLE001 nº NUM004 de Jerez, y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM005, con antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco García Cantero, y los mencionados acusados, representados respectivamente por los Procuradores D. Alberto Arrimadas Garcíay D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga, y defendidos por los Letrados Dª. María Rosado Vázquezy D. Jaime Valiente Alemán;habiendo ejercido la acusación particular D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dª. Dolores Reinoso Álvarezy asistido del Letrado D. Luciano Lobo Marchán.

Antecedentes

PRIMERO-.Con fecha siete de Abril de dos mil veintiuno, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-.En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito de estafa, concurriendo en Jose Ignacio la agravante de reincidencia, a la pena para Jose Ignacio de tres años de prisión, accesorias y costas, y para Marcial un año y nueve meses de prisión, accesoria y costas, así como que ambos indemnicen a Juan Alberto en la suma de 48.800 euros, y al pago de las costas. La acusación particular solicitó la condena por un delito continuado de estafa modalidad agravada, a la pena de seis años de prisión, multa de doce meses y devolución del dinero estafado.

TERCERO-.Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de estos, por falta de prueba.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que los acusados son Jose Ignacio, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ya que fue condenado por Sentencia de fecha de 5-12-2017, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 2 de Jerez de la Frontera, como responsable de un delito de estafa del Art.248 del C.Penal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Se le concedió el beneficio de la suspensión: 5-12-2017 por plazo de 2 años. Ejecutoria: 535/2017. Y Marcial, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Juan Alberto, natural de Bornos, pasó gran parte de su vida laboral trabajando en Cataluña, y tiene un grado de discapacidad del 33% desde el 6 de octubre del 2011. En noviembre de 2017 regresa a su tierra en Cádiz, y como quiera que es su deseo que con los ahorros que tenía comprarse una vivienda en Sanlúcar de Barrameda, se dedica a desplazarse a dicha localidad en autobús al no poseer carné de conducir. Al ser pasajero habitual, termina entablando conversación con el conductor de autobús Artemio, a quien le hace participe de su deseo de querer comprarse una vivienda en Sanlúcar de Barrameda. El Sr. Artemio le indica que conoce a una persona que actúa como intermediario para vender casas, y le pone en contacto con uno de los acusados Marcial, que a su vez le dice que a través de subastas judiciales conoce a alguien que puede conseguirle una vivienda en Sanlúcar de Barrameda, y que es Jose Ignacio, presentándose ambos como corredores de vivienda, sin serlo realmente. Ambos, Jose Ignacio y Marcial, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio lícito, le comunican que tenían a su disposición una vivienda situada cerca de la estación de tren de la localidad de Sanlúcar de Barrameda. Los acusados, con la excusa de que necesitaban dinero para hacer frente a distintos pagos que eran necesarios para consumar la venta de la vivienda, tanto al Juzgado como Hacienda, lograron que que Juan Alberto, les entregara la cantidad de 48.800, para lo cual lo trasladan a diferentes sucursales, para no llamar mucho la atención, llevándole a sucursales del BBVA de Jerez de la Frontera, Chipiona, Rota y Sanlúcar de Barrameda, pidiéndole adelantos para poder obtener la vivienda, alegando que necesitan dinero a cuenta para entregarlo en el jugado que supuestamente llevaba las subastas judiciales.

Así los acusados, le dicen que para reservar vivienda les tiene que dar 3.000€ y el doce de Junio de 2018, Juan Alberto, tras sacar el dinero y coger el autobús hasta Sanlúcar, donde le estaban esperando los dos acusados, les entrega el dinero y le enseñan una vivienda. Unos días más tarde, el 18 de Junio de 2018, le citaron en Jerez de la Frontera, le acompañaron al BBVA y tras sacar 28.000 euros (primero tres mil y después al poco rato veinticinco mil), se los entregó. En otra ocasión el 25 de junio de 2018 los acusados llevaron a Juan Alberto en un vehículo a distintas sucursales de diferentes localidades, para así con seguir 17.800 €, en un solo día, detrayendo de la cuenta de Juan Alberto 6.000 € en la sucursal de Rota, otros 6.000 € en la sucursal de Chipiona, otros 2.000 en la sucursal de Sanlúcar de Barrameda junto con 3.800 a través de un cheque bancario, al portador y a beneficio de Jose Ignacio, en la sucursal de Sanlúcar de Barrameda. En total, 48.800 euros.

Los acusados, una vez obtenidas dichas cantidades se quedaban con el dinero en metálico que les entregaba el propio Juan Alberto, quien hizo dichas entregas con la creencia de que iba destinado a la vivienda que pensaba que adquiría en Sanlúcar de Barrameda

Al comentar los hechos Juan Alberto con su hermana, esta le comentó que creía que le podían estar engañando, y le hizo ir a la Guardia Civil para presentar la denuncia.

Fundamentos

PRIMERO-.Al relato de hechos probados ha llegado la Sala tras el análisis de la contundente prueba practicada. Tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (en este sentido, entre muchas otras, SSTC nº 76/1990, nº 138/1.992 , nº 102/1994 y nº 34/1996 ).

Del mismo modo, tiene declarado el Tribunal Supremo que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral.

Finalmente, no es ocioso recordar que la aplicación del principio 'in dubio pro reo' va directamente dirigida al Juzgador para aquéllos supuestos en los que se le representen dudas razonables en orden a la declaración como probados de los hechos enjuiciados sobre los que se sustente la acusación y/o sobre la participación del acusado, dudas que deben resolverse inexcusablemente en favor del acusado. En cambio, cuando al Juzgador no se le presente duda alguna sobre dichas circunstancias, lo que debe valorarse por este Tribunal es si la prueba practicada es suficiente al objeto de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Y al relato de los hechos llegamos con la prueba de la declaración de la victima, que reúne los requisitos exigidos para tenerla como suficiente para poder fundamentar una sentencia condenatoria. los hechos valorando sobre todo la declaración de la víctima.

cuyas manifestaciones en la fase de instrucción se introdujeron en el plenario al amparo del art 730 de la LECrim , al acreditar que en la actualidad sufre de Alzheimer y afasia mixta. Se puede pensar que la enfermedad de alzhéimer que padece el denunciante pudiera privar a su declaración de las notas precisas, para ser válida prueba de cargo. Al respecto decir que los hechos ocurren en Junio de 2018, siendo denunciados en Julio, prestando declaración ante el juez instructor en Noviembre de 2018, y el juicio oral se celebra el 7 de Abril de 2022, y en esos momentos tal y como consta acreditado documentalmente el denunciante aquejada por aquella enfermedad y por una afasia no se encontraba en condiciones para acudir a juicio, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 730 LECrim, se incorporó la declaración prestada ante el Juez de Instrucción sin que las partes mostraran objeción alguna a ello, introduciendo de este modo su testimonio en el acto del juicio oral. En aquella declaración del mismo modo que lo había hecho ante los agentes policiales , hizo un relato claro, rotundo, veraz y persistente.

En este orden de cosas, debemos recordar que respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. En el presente caso, no se hace mención a que concurra enemistad alguna entre denunciante y acusados, que no se conocían antes de los hechos.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. Nos encontramos aquí con diversas corroboraciones. En primer lugar, el mismo acusado Marcial reconoce que conoció a Juan Alberto y que le presentó a Jose Ignacio y que Juan Alberto en diversas ocasiones le preguntaba por como iba 'la cosa': Jose Ignacio se acogió a su derecho a no declarar, pero, a preguntas de su letrado, reconoció que el cheque lo cobró él, aunque el dinero se lo dío a Juan Alberto. Es evidente que alguna relación hubo entre los acusados y Juan Alberto y que se refería a la compra de una vivienda. Es corroboración objetiva el que el condcut4ro del autobús manifestara que le facilitó a Juan Alberto el teléfono de Marcial, y que el propio Juan Alberto le contó posteriormente que había ido a ver una casa en Sanlucar y que estaba viendo casas con Marcial. Que incluso una vez, cuando estaba con Juan Alberto, apareció Marcial y al verle que llevaba papeles, este le dijo que eran d ella casa que estaban viendo. El Guardia Civil NUM006 declaró que se montó un operativo para poder coger a los culpables, que vieron a Juan Alberto reunido con Marcial, quien dijo no tener nada que ver con el tema de la vivienda y que le puso por teléfono con Jose Ignacio, en modo altavoz, quien reconoció que estaban viendo una casa y que estaba pendiente en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlucar, lo cual se acreditó incierto. Este Guardia civil y los números NUM007 y NUM008, atestiguan sobre la reunión y la llamada telefónica y nos encontramos con que fué Jose Ignacio quien cobró el cheque.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Cuando ha podido, Juan Alberto, a pesar de sus enfermedad, ha podido dar pelos y señales de lo ocurrido, sin que sea una contradicción el que en su denuncia inicial no identificar a Jose Ignacio, ya que en sus declaraciones ante la Guardia civil ya hablaba de la existencia de un chofer y de una persona de aspecto un poco encorvado y de piel morena (características aplicables a Jose Ignacio), con el que estuvo reunido en varias ocasiones, habiendo certificado la entidad BBVA que el cheque lo cobró Jose Ignacio, sin que haya por parte de este explicación alguna a ello.

Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

En cuanto al requisito de persistencia en la incriminación la declaración prestada por la víctima , es en esencia la misma versión que ya ofreció en el momento de interponer la denuncia, así como en la declaración posterior. Ello unido a la documental del cobro del cheque y de los reintegros de las cantidades mencionadas en el apartado de hechos probados, y el reconocimiento de la relación existente por parte de los acusados con el Sr. Juan Alberto, aunque negando la existencia de entregas de dinero a su favor, evidencia los hechos declarados probados.

Por ello, entiende la Sala que existe prueba de cargo suficiente para afirmar que los acusados convencieron al Sr. Juan Alberto de que se dedicaban a la correduría de viviendas y de que disponían de varias, e incluso mostrandole mas de una, y aprovechando el estado de salud mental de Juan Alberto, consiguieron que les fuera dejando cantidades de dinero, sabiendo los acusados que no le iban a devolver ni un euro, como así efectivamente ha ocurrido, utilizando dicho dinero en su propio beneficio, y desde luego sin emplear el mismo en la adquisición de una vivienda para Juan Alberto.

SEGUNDO-. Los hechos declarados probados constituyen en primer lugar un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal

La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1.995 , 15 de febrero de 1.996 , 7 de noviembre de 1.997, 4 de mayo , 17 de noviembre de 1.999 y 7 de octubre de 2.002, núm. 1611/2.002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1.973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1.995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1.992 , 23 de enero de 1.998 y 4 de mayo de 1.999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1.986 , 10 de julio de 1.995 , 31 de diciembre de 1.996 , 7 de febrero de 1.997 y 4 de mayo de 1.999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2.001, núm. 1855/2.001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2.000, núm. 1469/2.000 y 26 de junio de 2.000, núm. 1128/2.000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

La sentencia de 2 de Febrero de 2007 , que casó una sentencia de esta sala, establece que la esencia delictiva gira en torno a una conducta engañosa, suficientemente convincente, con un contenido tal que pudiera producir error en el común de las gentes. La cualificación del engaño como penalmente relevante suscita problemas de interpretación que es necesario acomodar a los casos concretos. La dificultad aumenta si tenemos en cuenta que, nuestro Código Civil, en el artículo 1269 nos dice que 'e xiste dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes se induce a otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho'. Es evidente que las palabras o maquinaciones insidiosas constituyen un engaño, si bien no siempre es posible derivarlo hacia el campo del derecho penal.

Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia han utilizado criterios cuantitativos para delimitar el dolo penal y distinguirlo del dolo civil. En consecuencia, es necesario reservar la aplicación del derecho penal a los casos verdaderamente graves que supongan ataques suficientemente fraudulentos, al patrimonio ajeno. En términos generales se ha simplificado el debate exigiendo que el engaño sea 'bastante'. Gramaticalmente significa o es homologable a suficiente, considerable y en cierto modo intenso. Como es lógico, la interpretación jurisprudencial está llamada necesariamente, a integrar este concepto en cada caso concreto. Si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa.

No es este el caso de autos, en el que los acusados aprovechan la situación de soledad, edad y falta de total capacidad en la que vive la victima, contactan con ella y se generan su confianza a través de crear en el Sr. Juan Alberto la creencia de que se dedicaban a la mediación inmobiliaria y que tenían viviendas que le podían interesar, para lo cual incluso llegaron a visitar alguna, haciendo que les vaya entregando diversas cantidades de dinero contando hechos inciertos, tales como que la vivienda estaban embargados por un Juzgado, extremo incierto, que necesitaban dinero para entregar en el Juzgado y poder así tene acceso a la vicvi3enda, o bien para pagar a hacienda o al Notario. Es obvio que no podemos hablar de esfera de libertad a la hora de decidir por parte del perjudicado, quien debió advertir desde un principio que todo era incierto. Pero hay que tener en cuenta que la victima se encontraba en un estado en el que era vulnerable y sobre el que era mas fácil hacer llegar a buen fin un engaño, que una vez pasado nos puede parecer mas o menos burdo, pero que desde el punto de vista de la victima no podemos sino decir que cayó en él y no despertó de su estado hasta que no le advirtió su hermana de que todo era un engaño.

El engaño entiende la Sala que fue suficiente, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo. El primero lo refiere la jurisprudencia al estándar del hombre medio y exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el segundo se conecta con las circunstancias concretas que concurren en el sujeto pasivo. En este caso nos encontramos con una persona que se encuentra sola y desea fuertemente adquirir una vivienda, por lo que el engaño sobre ella es mas fácil de salir airoso, teniendo en cuenta que los acusados supieron hacer creer a la victima que eran personas entendidas en el ámbito inmobiliario y que le iban a conseguir una vivienda a buen precio, y la hicieron muy proclive a creerse todo lo que los acusados le pudieran decir. Hablando de la tasa específica de sugestibilidad al engaño, podemos decir que en este caso dicha tasa era alta, por las especiales circunstancias personales del perjudicado

Se podía pensar en la inidoneidad del engaño, de ser inexistente por burdo, es decir entender que no pueden considerarse bastante el engaño cuando la víctima podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su cultura, formacion, o profesión le imponía.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; 2168/2002, de 23-12 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 y 379/2014, de 8-5 ).

Ahora bien esta jurisprudencia viene siendo matizada en los últimos años en el sentido de no desplazar la responsabilidad del engaño en la victima de estos delitos. Así según la STS 826/16 de 3 de noviembre, se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. Pero advirtiendo que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. Concluyéndose que salvo supuestos excepcionales, dicha doctrina es de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En el presente caos, ya hemos dicho que la especial situación de la victima, la hacía mas crédula y mas desprotegida, haciendo mas fácil que el engaño, por simple que fuera, tuviera la consistencia y relevancia para hacer que dicha victima procediera, sin ser consciente del engaño, a realizar diversos desplazamientos patrimoniales. La maniobra o artificio creado fue de entidad y la victima era persona con mecanismos de autoprotección debilitados a causa de su soledad, de su edad y falta de total capacidad por la enfermedad que padece, a lo que se debe añadir que fue una persona, como el conductor del autobús, quien le proporcionó el conocimiento de los acusados, quien aparentaron, incluso con visitas a viviendas, moverse bien en el mercado inmobiliario, lo ucla creó en el Sr. Juan Alberto una situación de total confianza, situación que s eexplica sobre todo pro su estado mental, ya que comenzaba a padecer un alzheimer.

No podemos apelar al principio de intervención mínima para provocar la absolucion del acusado. El principio de intervención mínima que rige el Derecho Penal es un principio que se proyecta hacia el Legislador en el momento en el que ha de decidir qué conductas merecen reproche penal y cuáles no. Este principio carece de aplicación directa o práctica en el momento de enjuiciar una concreta conducta, tarea que está presidida por el principio de legalidad penal, proclamado en las diversas garantías que lo componen en el Título Preliminar de nuestro Código Penal. Por tanto, la invocación de dicho principio para fundamentar una pretensión absolutoria, carece de eficacia práctica una vez se constante la realidad de los hechos enjuiciados y la correcta subsunción en algún tipo penal previsto y penado según mandato del Legislador

En definitiva la aplicación en este caso del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad de los autores para aprovecharse patrimonialmente, en este caso por exceso de confianza, de un error deliberadamente inducido mediante engaño, puede estimarse suficientemente acreditada, asi como que el acto de disposición se ha efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto. ( STS 630/2009, de 19 de mayo ).

Desde la referencia dogmática a la imputación objetiva como justificación de atribución de un resultado a una acción la STS 837/2015 de 10 de diciembre, recuerda la STS 900/2006 de 22 de septiembre, diciendo: no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma. Desde tal premisa se exige que el engaño genere un riesgo típico relevante, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y, como recuerda la STS 900/2006, el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido de modo que la adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. No existe ninguna duda de que el engaño, es decir, ofrecer mediación y ayuda aparentando una situación de profesionales de la mediación inmobiliaria y con acceso a viviendas, creó, en este caso, una verdadera situación de puesta en peligro del bien jurídico protegido, y que se concretó con el perjuicio causado a Felicidad.

TERCERO-.No cabe duda de que la acción de engaño emprendida por los acusados se integraron en un mismo plan delictivo (conseguir entregas de elevadas cantidades de dinero abusando de su confianza, sabiendo el acusado que iba a dar otro destino diferente a tales cantidades).

La acusación entiende que estamos ante un delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria. , 461/2006 de 17.4)

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único '. b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión '. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola. d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa). f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas'.

Las pautas que ayudan a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único, no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal.

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva. Y en el presente caso, lso acusados fueron movidos por un solo axcto de voluntad dirigido a sacarle al Sr. Juan Alberto el mayor dinero posible. b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única. c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva. Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción , sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, ( STS. 867/2002 de 29.7 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales.

En el presente caso, la sucesión inmediata de cada una de las entregas de dinero y su concentración espacial permiten estimar que los sujetos obraron con un único dolo, persistiendo en su propósito de apoderarse de todo cuanto pudieran, lo que permite entender que estamos ante una unidad de acción, desarrollada en varias secuencias que se comprenden como persistencia en el propósito y continuación del intento de alcanzar el objetivo.

En casos como el que nos ocupa en los que los actos de entrega de dinero se realizan con unidad inmediata de acción, responden a un único designio y se realizan para alcanzar un mismo objetivo: quitarle le el mayor dinero posible al Sr. Juan Alberto, se considera artificioso apreciar distintas acciones falsarias para ensamblarlas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal , que está previsto para supuestos en que los actos depredatorios son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal tan comprimida o cohesionada como la que se percibe en el caso que se juzga. Esa fragmentación o escisión entre los distintos actos plurales insertables en la figura del delito continuado entendemos que no se da en este caso .

penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

Aunque la Acusación Particular alegó como circunstancia agravante específica la prevista en el art 250.4 CP , esto es, la 'especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', nada dijo al respecto en su informe final, sin que se haya practicado prueba mas allá de la suma estafada, por lo que difícilmente podemos aplicar dicho tipo agravado.

CUARTO-.Del delito de estafa, responden los acusado Marcial y Jose Ignacio, en concepto de autores, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal. Y ello por que ambos han coadyuvado a producir le engaño en el Sr. Juan Alberto y ambos ha conseguido que este les diera diversas cantidades de dinero.

En cuanto a la pena a imponer por el delito de estafa continuado, conforme al artículo 249 de seis meses a tres años. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, es decir la situación de enfermedad de la victima, la cantidad de dinero estafado, cerca al tipo agravado, es por lo que la Sala considera que la pena Marcial debe ser de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, conforme al artículo 56 del Código penal.

Concurriendo en Jose Ignacio la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.' Los hechos ocurrieron en Junio de 2018, y el acusado había sido ejecutoriamente condenado, entencia de fecha de 5-12-2017, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 2 de Jerez de la Frontera, como responsable de un delito de estafa del Art.248 del C.Penal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Se le concedió el beneficio de la suspensión el 5-12-2017 por plazo de 2 años, en Ejecutoria 535/2017, antecedente aún vigente y sin cancelar. No se abriga duda alguna de la concurrencia de esta circunstancia agravante de reincidencia por delito de estafa. Conforme al artículo 66.1.3º, procede imponer la pena en su mitad superior, esto es entre un año y ocho meses y tres años, y conforme a los razonamientos antes expuesto para imponer la condena a Marcial, procede imponerle la pena de dos años y tres meses de prisión.

CUARTO-.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículo 109 del Código Penal ). En el presente caso, los acusados deberán indemnizar solidariamente al Sr. Juan Alberto en la suma de cuarenta y ocho mil ochocientos euros (48.800 €), cantidad que devenga el interés legal desde el dictado de esta sentencia.

QUINTO-.Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La doctrina jurisprudencial sobre las costas de la acusación particular establece que la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, y que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia. En el caso de autos no procede incluir en las costas las generadas por la Acusación Particular pues tal acusación es heterogenea cuantitativa y cualitativamente con la del Ministerio Fiscal, siendo así que en lo que le diferenciaba con la del Fiscal, delito continuado y tipo agravado, ni ha sido objeto de informe por el letrado y son cuestiones que han sido desestimadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, ya definido:

-Al acusado Marcial, sin la concurrencia circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A acusado Jose Ignacio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Juan Alberto en la suma de cuarenta y ocho mil ochocientos (48.800 €), cantidad que devenga el interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Se les condena al pago por partes iguales de las costas causadas en este juicio, sin incluir las de la acusación particular.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para cuya interposición las partes tienen el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.