Sentencia Penal Nº 146, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 200 de 18 de Octubre de 1999

Fundamentos

 La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Iltmos. Sres. D. Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, Dª. Ángela Domínguez-Viguera Fernández y Dª. Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente

S E N T E N C I A N U M. 146

En Ourense, a dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

 Visto el recurso de apelación núm. 0200/99, dimanante del procedimiento abreviado 58/98 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ourense que se sigue en el Jdo de lo Penal núm. 2 de Ourense con el núm. 0282/98 por el supuesto delito continuado de robo con fuerza. Son partes, como apelante, el acusado Antonio Javier F, representado por el procurador Sr. Pérez Fuertes y defendido por el letrado Sr. Moreiras Valencia, y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Es ponente la Magistrada Dª. Ángela Domínguez-Viguera Fernández.

I - ANTECEDENTES DE HECHO:

 Primero. El Jdo de lo Penal núm. 2 de Ourense dictó, en el procedimiento antes expresado, sentencia en fecha 15 de marzo de 1999 declarando los siguientes hechos probados: Probado y así se declara que el acusado, Antonio Javier F, de 22 años de edad, ejecutoriamente condenado por diversas sentencias firmes, siendo de destacar a efectos de reincidencia, las de las siguientes fechas 5-12-95, 15-12-95, 29-3-96, condena condicional el 9-5-96, por delitos de robo a la pena de multa de 100.000 ptas, 18-1-96 por delito de robo a la pena de 4 meses de arresto mayor, 24-6-96, condena condicional el 5-7-96, por delito de receptación a la pena de dos meses de arresto mayor y 100.000 ptas de multa con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, en la madrugada del día 15 de enero de 1998, tras acceder al garaje comunitario sito en la Avda.--------- de Ourense, se dirigió al vehículo Volkswagen Golf -----, propiedad de Rosa J, que se hallaba aparcado en el mismo y, tras fracturar el cristal trasero y forzar la cerradura de la puerta delantera, sustrajo del interior, con ánimo de injusto beneficio, cinco cintas de cassette y unas gafas de sol de la marca Valentino, llevándose también los faros antiniebla del vehículo. -Seguidamente se dirigió, el acusado, al vehículo Opel Astra, ------, propiedad de la empresa Da S.A. que, igualmente, se encontraba estacionado en el referido garaje procediendo a fracturar el cristal de la puerta trasera izquierda con intención de apoderarse de los efectos que se hallare en su interior, si bien no consiguió su propósito al no encontrar efecto alguno de valor. -En este último vehículo fueron halladas por agentes de la policía las cinco cintas de cassette y las gafas de sol sustraídas a Rosa J, las cuales fueron abandonadas en el mismo por el acusado, habiendo sido entregados tales efectos a su propietaria. -Los daños causados al vehículo Volkswagen Golf ------- ascendieron a 81.437 ptas, no reclamándolos la propietaria, y los del Opel Astra---- a 84.614." Y el siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ya definido, al acusado, Antonio Javier F, a la pena de prisión de dos años y seis meses, así como al pago de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar a la entidad Da, S.A. en la cantidad de 84.614 ptas."

 Segundo. Publicada y notificada en forma la sentencia, interpuso recurso de apelación la representación procesal de Antonio Javier F, el cual se admitió en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia.

II - HECHOS PROBADOS:

 Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

III - FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 Primero. La sentencia de instancia encuadra los hechos, adecuadamente, en un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237, 238-2º y 240 del Código Penal, pues efectivamente existió un acto de apoderamiento de bienes ajenos, mediando ánimo de lucro que guió toda la actuación del acusado (fractura del cristal de la ventanilla y acto de aprehensión de los efectos), concurriendo el elemento de fuerza que dichos preceptos requieren. Ejecutándose, respecto del robo perpetrado en el vehículo matrícula ------, en grado de consumación al producirse la aprehensión de los efectos citados y su disponibilidad para el acusado, que basta sea potencial, aunque posteriormente decidiese abandonarlos en otro vehículo que también resultó forzado. Tal circunstancia no modifica la consumación jurídica, cuando, además, de los efectos sustraídos y abandonados, sustrajo el acusado unos faros antiniebla, que no fueron recuperados, según confirmó la denunciante en el acto de juicio oral.

 La participación del acusado resulta acreditada a través del conjunto de elementos probatorios obrantes en la causa, pues efectuándose la sustracción en el interior del vehículo matrícula ------- y el forzamiento del vehículo matrícula----- en la misma noche y cuando ambos se hallaban estacionados en el mismo inmueble (garage comunitario sito en Avda.---------- de Ourense), y dado que en las carátulas de las cintas sustraídas en el primer vehículo y luego encontradas en el segundo, se apreciaron las huellas del acusado, según informe pericial lofoscópico, ha de inferirse que fue el acusado el autor de la sustracción de tales efectos y de su posterior abandono o traslado al segundo de los vehículos, pues el acusado no dio explicación alguna acerca del motivo por el cual accedió al garaje donde los vehículos se hallaban estacionados o al interior de éstos, ni de porqué sus huellas dactilares se encontraban impresas en los mismos. De modo que el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia resulta coherente y debe ser confirmado.

 Segundo. Se aprecia por el juzgador de instancia la continuidad delictiva, al concurrir los presupuestos del art. 74 del Código Penal (que detalladamente analiza) pese a que una de las infracciones fue ejecutada en grado de consumación y la segunda en grado de tentativa, pues la forma imperfecta es absorbida por la primera (STS 3-2-83, entre otras). Salvo que la concurrencia del delito intentado provoque una pena más grave por la suma de cuantías, en cuyo caso, según jurisprudencia de la Sala Segunda (STS 31-1-92) se desplaza la cuestión al ámbito del concurso de normas, calificándose los hechos como delito continuado en grado de tentativa por la cuantía total. Calificación que procede efectuar en este caso, al resultar más beneficiosa para el reo, pues pese a ser aplicable la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, la concurrencia de la tentativa permite aplicar la pena inferior en dos grados, (art. 62 del Código Penal), de modo que la pena mínima se fija en nueve meses de prisión.

 Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

 FALLO: se declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio Javier F, contra la sentencia de 15.03.99 dictada por el Jdo de lo Penal núm. 2 de Ourense en el procedimiento abreviado núm. 0282/98 -rollo de Sala 0200/99-, resolución que se revoca parcialmente y se condena al acusado, el expresado apelante, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de nueve meses de prisión, manteniendo en lo restante la resolución apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

 En la notificación de esta resolución obsérvese lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente para su ejecución, interesándose acuse de recibo.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.