Sentencia Penal Nº 1465/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 266/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 266-2012 RP

Juicio Oral nº 58/10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 1465 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 15 de noviembre de 2013

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 266/12 contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles , en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 58/10 , interpuesto por la representación de Leonardo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles , en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 14 de noviembre de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Único.- Son hechos probados y así se declaran que, por sentencia firme de fecha 20 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrijos (Toledo) en los autos 169/07 se estableció, entre otros pronunciamientos, que el acusado Leonardo , abonara mensualmente a Violeta en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor la suma de 250 euros. El acusado que conocía esta obligación, a pesar de haber percibido ingresos y tener capacidad económica para hacer frente a su obligación, dejó de abonar esas cantidades desde el ocho de octubre de 2008 hasta el 2 de junio de 2009.

El procedimiento ha estado casi dos años paralizado sin causa justificada ni imputable al acusado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Leonardo , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas, al abono de las costas y a que indemnice a Violeta en la cantidad de 2250 euros, más la actualización por IPC que corresponda e intereses legales, así como al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Leonardo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Leonardo alega error en la valoración de la prueba invocando jurisprudencia de audiencias provinciales respeto del delito del artículo 227 y la posible prisión por deudas, invocando el principio de intervención mínima, invocando que el acusado en el momento de concurrir la obligación de pago se hallaba en situación de desempleo percibiendo 665,28 euros al mes y que si hubiera podido pagar lo hubiera hecho, siendo una cuestión civil y no penal.

2.- Se ha declarado probado que el acusado ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias nueve meses consecutivos, acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal .

Se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a la hija del recurrente, sujeto pasivo del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia y donde se examinó y debatió -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica de ambos progenitores, y tras las pruebas que pudieron proponer la partes, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia estableció como obligación legal la prestación de una determinada pensión alimenticia que debía pagar el padre a favor de su hija menor de edad.

Si tras esa sentencia cambió la situación económica del acusado, lo que no es ni alegado por su Abogado, sabía los medios legales para solicitar su modificación.

Esta pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de su hija ahora de 8 años. El simple incumplimiento, absoluto, durante 9 meses, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago de dicha pensión alimenticia.

3.- Se invoca por el Abogado la imposibilidad material de pago por parte del acusado don Leonardo y que en la actualidad se encuentra en paro cobrando el subsidio de desempleo de 665,28 euros al mes.

Tal alegación no puede estimarse.

Es cierto que existe cierta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, afirmando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que deben se reprochadas penalmente. El legislador - a quien vincula en principio de intervención mínima, pues a los jueces nos vemos vinculados al principio de legalidad- ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impago de las pensiones alimenticias como delito contra las relaciones familiares.

Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, durante mas de 9 meses, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de la niña, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de su hija menor. Estamos hablando de la pensión alimenticia a favor de una niña de ahora 8 años.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto al niño.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a la niña durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante más de nueve meses, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad del niño, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para ella a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad le impide reaccionar de una forma efectiva ante dicho desamparo que provoca uno de sus progenitores.

4.- La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que para el estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hija.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º. Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3º. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente alegada:

a) En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

b) El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hija.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad olvida el estado necesidad perfectamente invocable por su hija menor que se ve privada de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

5.- Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, procede condenar al acusado don Leonardo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Leonardo mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2011.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 14 de noviembre 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 58/10 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-